각심급(1,2심)판례공보-2011.06.15

[아바타-검증단]

각급법원(제1,2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관                  2011년 6월 10일                     제94호

      

민    사

1

서울고법 2011. 3. 10.자 2011라328 결정 〔제소명령〕                          627

가압류 채무자 甲의 제소명령 신청을 지방법원 사법보좌관이 기각하였고, 이에 甲이 항고하였으나 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사안에서, 위 항고 사건의 관할은 고등법원이 아닌 지방법원 합의부라는 이유로 관할법원인 제1심법원 합의부로 이송한 사례

가압류 채무자 甲의 제소명령 신청을 지방법원 사법보좌관이 기각하였고, 이에 甲이 항고하였으나 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사안에서, 신청인의 항고장 자체는 2010. 12. 13. 대법원규칙 제2310호로 개정된 ‘민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙’의 시행일인 2011. 1. 1. 이전에 접수되었으나, 그 항고는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 성격이라고 할 것이고, 제1심결정이 위 시행일 이후 사법보좌관의 처분을 인가함으로써 비로소 이의신청이 항고로 전환되었다고 보아야 하므로, 위 항고 사건의 관할은 고등법원이 아닌 지방법원 합의부라는 이유로 관할법원인 제1심법원 합의부로 이송한 사례.

2

서울고법 2011. 3. 29. 선고 2010나107578 판결 〔배당이의〕: 확정               628

[1] 채무자가 다수의 채권자 중 1인인 수익자에게 대물변제 등 행위를 하였다가 그 행위가 사해행위로 취소된 경우, 수익자가 민법 제407조에 따라 사해행위 취소 및 원상회복의 효력을 받는 채권자로서 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리를 갖는지 여부(적극)

[2] 사해행위 취소로 수익자가 취득한 채무자에 대한 부당이득반환채권 등이, 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행절차에서 배당요구를 할 수 없는 ‘사해행위 이후 발생한 채권’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 대여금 채권자 甲이 채무자 乙과 乙 소유 아파트에 관한 매매계약을 체결하면서, 계약금은 기존 대여금 채권으로, 중도금은 아파트에 설정된 근저당권 피담보채무 등의 인수로 갈음하기로 하고, 나머지 잔금만을 지급하여 아파트를 매수하였다가, 매매계약에 관한 사해행위 취소판결 확정 직전 위 대여금 채권 등을 원인채권으로 하는 약속어음 공정증서를 작성한 다음 원상회복된 아파트의 경매절차에서 배당요구를 한 사안에서, 약속어음의 원인채권 중 기존 대여금 부분은 대물변제로 소멸하였다가 부활한 채권으로서 배당요구를 할 수 있으나, 나머지 부분은 사해행위 이후 취득한 채권으로서 배당요구를 할 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인데(민법 제407조), 채무자가 다수의 채권자 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위취소소송 제기에 의하여 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있다.

[2] 사해행위취소의 상대방으로서 그 취소로 인하여 비로소 부당이득반환채권 또는 담보책임추급권, 손해배상채권 등을 취득한 수익자는 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자라고 보아야 한다. 즉, 사해행위취소의 효력은 채권자와 수익자 사이에서만 미치고 채무자에게는 미치지 아니하여 사해행위취소판결이 확정되었다 하더라도 채무자와 수익자 사이에는 여전히 부동산의 소유자는 수익자이어서, 수익자는 자신 소유의 부동산이 채무자의 책임 재산으로 취급됨에 따라 발생한 손해에 대하여 원인 없이 이득을 보는 채무자에게 부당이득반환청구 또는 담보책임으로 물을 수밖에 없고, 당해 부동산을 취득하면서 교부한 급부물의 반환을 청구할 수는 없으므로, 위 부당이득반환채권 등은 사해행위 이후에 발생한 채권으로 보아야 한다.

[3] 대여금 채권자 甲이 채무자 乙과 乙 소유 아파트에 관한 매매계약을 체결하면서, 계약금은 기존 대여금 채권으로, 중도금은 아파트에 설정된 근저당권 피담보채무와 아파트에 살고 있는 임차인에 대한 임차보증금 반환채무의 인수로 갈음하기로 하고, 나머지 잔금만을 지급하여 아파트를 매수하였다가, 매매계약에 관한 사해행위 취소판결 확정 직전 乙에게서 위 대여금 채권 등을 원인채권으로 하는 약속어음을 교부받아 공정증서를 작성한 다음 사해행위취소로 원상회복된 아파트의 경매절차에서 배당요구를 한 사안에서, 약속어음의 원인채권 중 기존 대여금 부분은 대물변제로 소멸하였다가 부활한 채권으로서 배당요구를 할 수 있으나, 나머지 부분은 사해행위 이후 취득한 채권으로서 배당요구를 할 수 없다고 한 사례.

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서울남부지법 2011. 4. 12.자 2011카합198 결정 〔방송신호제공중단금지등가처        분〕: 항고                                                                    638

[1] 지상파방송사업자 甲 회사가 위성방송사업자 乙 회사와 방송재송신계약을 체결한 후 乙 회사의 사용료 미지급을 이유로 위 계약의 해지통보를 하였는데, 한편 甲 회사가 丙 회사와 재송신계약을 체결하여 사용료 지급시기를 유예해주기로 하자 乙 회사는 부속서의 최혜대우조항에 따라 자신의 사용료 지급의무 이행기도 같이 유예되었으므로 사용료 미지급을 이유로 한 甲 회사의 해지통보 등은 효력이 없다고 주장한 사안에서, 甲 회사와 丙 회사의 사용료 변제기에 관한 계약조건이 乙 회사에 비하여 더 유리하다고 쉽게 단정할 수 없고, 설령 그렇다 하더라도 별도 약정 없이 위 조항으로 인하여 기존계약 내용이 위 계약조건과 같이 자동으로 변경된다고는 보기 어렵다고 한 사례

[2] 불공정거래행위의 한 유형인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 제1의2] 제1호 (나)목에서 정한 ‘기타의 거래거절’의 성립요건

[3] 지상파방송사업자 甲 회사가 위성방송사업자 乙 회사와 방송재송신계약을 체결하였는데 甲 회사가 乙 회사의 사용료 미지급을 원인으로 수도권에 한하여 디지털(HD) 방송신호의 제공을 중단하겠다고 예고하면서 사용료가 지급될 경우 언제든지 방송신호 제공을 재개하겠다고 의사를 표명한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 제1의2] 제1호 (나)목에서 정한 ‘기타의 거래거절’로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 甲 회사의 위와 같은 디지털(HD) 방송신호 제공 중단조치가 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 지상파방송사업자 甲 회사가 위성방송사업자 乙 회사와 방송재송신계약을 체결한 후 乙 회사의 사용료 미지급을 이유로 위 계약의 해지통보를 하였는데, 한편 甲 회사가 丙 회사와 재송신계약을 체결하여 사용료 지급시기를 유예해주기로 하자 乙 회사가 부속서의 최혜대우조항에 따라 자신의 사용료 지급의무 이행기도 같이 유예되었으므로 사용료 미지급을 이유로 한 甲 회사의 해지통보 등은 효력이 없다고 주장한 사안에서, 甲 회사와 丙 회사의 사용료의 변제기에 관한 계약조건이 乙 회사에 비하여 더 유리하다고 쉽게 단정할 수 없고, 설령 그렇다 하더라도 甲 회사와 乙 회사의 부속서 내용은 甲 회사가 디지털케이블, IPTV와 같은 실시간 채널 제공이 가능한 유료매체와 동시재송신 계약을 체결할 경우 乙 회사에 제공하는 조건보다 유리한 조건을 위 계약상대방에게 제공하여서는 안 된다는 채권적인 의무를 甲 회사에 부담시키는 조항에 불과한 것으로 보일 뿐, 별도 약정 없이 위 조항으로 인하여 기존계약 내용이 위 계약조건과 같이 자동으로 변경된다고는 보기 어렵다고 한 사례.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 제1의2] 제1호 (나)목의 거래거절은 ‘기타의 거래거절’로서 부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저하게 제한하는 행위를 의미한다. 이러한 개별적 거래거절행위는 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 사업 활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업 활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있다.

[3] 지상파방송사업자 甲 회사가 위성방송사업자 乙 회사와 방송재송신계약을 체결하였는데 甲 회사가 乙 회사의 사용료 미지급을 원인으로 수도권에 한하여 디지털(HD) 방송신호의 제공을 중단하겠다고 예고하면서 사용료가 지급될 경우 언제든지 방송신호 제공을 재개하겠다고 의사를 표명한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 제1의2] 제1호 (나)목에서 정한 ‘기타의 거래거절’로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 甲 회사의 위와 같은 디지털(HD) 방송신호 제공 중단조치가 乙 회사의 거래기회를 배제하여 사업 활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업 활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

4

서울남부지법 2011. 4. 14. 선고 2010나1307,1314 판결 〔손해배상(기)․손해        배상(기)〕: 확정                                                              644

[1] TV 토론 프로그램의 발언이 화제가 되어 ‘고대녀’라고 불리던 甲이 위 발언 당시 고려대 재학생 신분을 유지하고 있었음에도, 다음 주 같은 프로그램에 패널로 참여한 국회의원 乙이 甲의 프로필을 공개하며 甲은 ‘고려대학교 학생이 아니다. 고려대학교에서 제적을 당한 학생인데, 이력을 보면 민주노동당 당원으로 각종 선거에서 선거운동을 하는 정치인이다’라는 취지의 발언을 한 사안에서, 乙은 甲에게 명예훼손에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[2] TV 토론 프로그램의 발언이 화제가 되어 ‘고대녀’라고 불리던 甲이 위 발언 당시 고려대 재학생 신분을 유지하고 있었음에도, 다음 주 같은 프로그램에 패널로 참여한 국회의원 乙이 甲은 ‘고려대 재학생이 아니고, 민주노동당 당원이다’라는 취지의 발언을 하자, 甲이 다른 사람들과 함께 乙이 속한 정당 당사 앞에서 항의집회를 열어 乙은 ‘대국민 사기극을 벌였다’는 취지의 발언을 하고, 다른 시위참여자들도 ‘입만 열면 망언’ 등의 구호가 적힌 피켓을 들고 있었으며, 甲은 같은 날 라디오 시사 프로그램 인터뷰에서 乙은 ‘국회의원으로서의 수준과 자질이 의심스럽다’는 취지의 발언을 한 사안에서, 甲의 항의집회 시 발언과 피켓 내용 및 인터뷰 내용 등은 구체적인 사실의 적시로 보기 어려워 명예훼손을 구성하지 않고, 다만 乙을 비하하는 모욕적 언사에는 해당하나 그 표현내용이 사회상규에 위배될 정도로 乙의 사회적 평가를 저하시키거나 乙에게 모욕적이고 경멸적인 인신공격을 하였다고 보기 어려워 甲이 乙을 모욕하였다고도 볼 수 없다고 한 사례.

[1] TV 토론 프로그램에서 고려대 재학생 신분으로서의 발언이 화제가 되어 ‘고대녀’라고 불리며 일반 국민들에게서 높은 관심과 인기를 얻고 있었던 甲이 과거 학내문제로 대학에서 출교 및 퇴학처분을 받았지만 출교처분 무효확인의 소와 퇴학처분 효력정지 가처분신청에서 각각 승소확정판결과 인용결정을 받은 후 복학하여 위 발언 당시 고려대 재학생 신분을 유지하고 있었고, 그 내용이 신문, 방송 등 오프라인 및 온라인 언론매체에 보도되어 인터넷 검색사이트에서 이를 쉽게 검색해 볼 수 있었음에도, 다음 주 같은 프로그램에 패널로 참여한 국회의원 乙이 甲의 프로필을 공개하며 甲은 ‘고려대학교 학생이 아니다. 고려대학교에서 제적을 당한 학생인데, 이력을 보면 민주노동당 당원으로 각종 선거에서 선거운동을 하는 정치인이다’라는 취지의 발언을 한 사안에서, 乙이 甲의 프로필을 공개한 것과 그 전후에 한 발언 내용 및 당시의 여러 외부적 정황 사실에 비추어 乙의 발언과 행위는 구체적인 허위사실의 적시를 통해 甲의 사회적 평가를 저하시킨 행위에 해당하고, 甲이 대학에서 출교 및 퇴학처분을 받은 사실과 이에 대한 무효확인 소송의 과정 및 결과는 당시 여러 언론매체를 통해 보도되어 당시는 물론 현재에도 인터넷 검색 등을 통해 관련 기사를 용이하게 검색할 수 있는 점 등 여러 사정에 비추어 乙에게 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 乙은 甲에게 명예훼손에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

[2] TV 토론 프로그램의 발언이 화제가 되어 ‘고대녀’라고 불리며 일반 국민들에게서 높은 관심과 인기를 얻고 있었던 甲이 위 발언 당시 고려대 재학생 신분을 유지하고 있었음에도, 다음 주 같은 프로그램에 패널로 참여한 국회의원 乙이 甲은 ‘고려대학교 학생이 아니다. 고려대학교에서 제적을 당한 학생인데, 이력을 보면 민주노동당 당원으로 각종 선거에서 선거운동을 하는 정치인이다’라는 취지의 발언을 하자, 甲이 다른 사람들과 함께 乙이 속한 정당의 당사 앞에서 항의집회를 열어 乙은 ‘대국민 사기극을 벌였다’, ‘정치적 수준이 한심하다’는 취지의 발언을 하고, 다른 시위참여자들도 ‘입만 열면 망언’ 등의 구호가 적힌 피켓과 ‘乙의 뇌구조’라는 제목하에 乙의 뇌구조가 그려진 피켓을 들고 있었으며, 甲은 같은 날 라디오 시사 프로그램 인터뷰에서 乙은 ‘국회의원으로서의 수준과 자질이 의심스럽다’는 취지의 발언을 한 사안에서, 甲이 乙에 대해 ‘대국민 사기극을 벌였다’고 생각한다는 부분이나 ‘정치적 수준이 한심하다’거나 ‘국회의원으로서의 수준과 자질이 의심스럽다’는 취지의 발언 및 ‘입만 열면 망언’이라는 표현은 그 진위를 결정하는 것이 가능하다고 보이지 않으므로, 단지 甲의 乙에 대한 개인적 생각이나 의견표명이라고 할 것이지, 그 내용이 비판적 관점에서 작성되었다거나 다소 과격한 표현을 사용하였다고 하여 이를 명예훼손에 해당한다고 볼 수 없고, 乙의 뇌구조를 형상화한 피켓의 경우 일반 국민의 보통의 주의로 위와 같은 피켓 내용에 접근하는 것을 전제하여 이에 사용된 어휘, 표현방식, 일반 국민에게 주는 전체적인 인상을 고려할 때, 이는 단순히 乙과 관련된 일련의 사건을 희화적으로 묘사한 것일 뿐 실질적으로 乙이 그와 같은 생각을 하고 있을 것이라는 등의 구체적 사실을 적시하였다고 볼 수 없으므로, 甲의 항의집회 시 발언과 피켓 내용 및 인터뷰 내용 등은 구체적인 사실의 적시로 보기 어려워 명예훼손을 구성하지 않고, 다만 그 표현의 통상적 의미와 용법 등에 비추어 乙을 비하하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로 모욕적 언사에는 해당하나 위 발언 등을 하게 된 동기나 경위 및 배경에 비추어 표현내용이 사회상규에 위배될 정도로 乙의 사회적 평가를 저하시키거나 乙에게 모욕적이고 경멸적인 인신공격을 하였다고 보기 어려워 甲이 乙을 모욕하였다고도 볼 수 없다고 한 사례.

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서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나47706 판결 〔손해배상(기)〕: 상고             655

[1] 사정명의인 등 토지의 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망과 상속인의 부존재에 관한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속하는지 여부(소극) 및 무주부동산이 아닌 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기한 경우, 토지 소유권이 국가에 귀속하는지 여부(소극)

[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실한 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에 상당인과관계가 있는지 여부(적극)

[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우, 소유자의 소유권 상실이라는 손해 발생이 현실화된 시점(=패소 확정 시)

[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정한 손해액에서 상속인 측의 과실비율 20%를 감액한 금액을 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.

[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 않았을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다.

[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과 발생은 패소 확정 시에 현실화되었다고 보아야 한다.

[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 국가와 지방자치단체를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 토지 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 상속인들이 입은 손해액은 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정하되, 다만 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 잘못을 참작하여 그 손해액을 20% 감액하여야 한다고 한 사례.

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서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나74524 판결 〔손해배상〕: 확정                661

프로젝트 파이낸싱(Project Financing)을 위해 乙 회사의 신용도를 높일 필요가 있어 乙 회사에 단기대출을 해 달라는 甲 은행 지점장 丙의 요청에 따라 丁 은행이 乙 회사에 대출을 하였는데, 丙이 위 대출금 상환에 관하여 乙 회사 명의로 甲 은행에 맡겨진 정기예금 채권을 丁 은행에 담보로 제공하기로 약정한 사안에서, 위와 같은 丙의 행위는 객관적․추상적으로 甲 은행의 영업에 관한 행위로서 지배인인 丙의 대리권한 범위 내에 속하는 것이므로 위 약정은 甲 은행에 대하여 효력이 있다고 한 사례

甲 은행이 乙 회사에 프로젝트 파이낸싱(Project Financing)을 할 예정인데 乙 회사의 신용도를 높일 필요가 있어 乙 회사의 甲 은행에 대한 예금으로 이용하려고 하니 乙 회사에 단기대출을 해 달라는 甲 은행 지점장 丙의 요청에 따라 丁 은행이 乙 회사에 대출을 하면서, 丙과 협의하여 위 대출금 중 일부를 甲 은행에 대한 정기예금으로 예치하고 위 예금 등을 대출금에 대한 담보로 활용하되, 프로젝트 파이낸싱이 실행되면 최초의 지원 금액으로 대출금을 전액 상환하고, 대출금이 회수되지 않을 경우에는 정기예금을 해약하여 우선적으로 대출금을 상환하기로 하는 약정을 체결하였는데, 당시 丙은 위 약정이 기재된 ‘甲 은행 지점장 丙’ 명의로 작성되고 甲 은행 지점장 직인이 날인된 확약서를 작성하여 丁 은행에 교부한 사안에서, 丙은 甲 은행의 지배인으로서 지점 영업에 관하여 포괄적인 대리권한을 가지고 있었고, 프로젝트 파이낸싱 업무는 위 지점의 영업에 해당한다고 보아야 하므로, 丙이 위 프로젝트 파이낸싱 업무를 원활히 진행하기 위하여 사업주체인 乙 회사에 대한 대출을 주선하고, 乙 회사 명의로 甲 은행에 맡겨진 정기예금 채권을 丁 은행에 담보로 제공하기로 약정한 행위는 객관적․추상적으로 볼 때 甲 은행의 영업에 관한 행위로서 지배인인 丙의 대리권한의 범위 내에 속하는 것으로 봄이 타당하므로 위 약정은 甲 은행에 대하여 효력이 있다고 한 사례.

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수원지법 2011. 4. 15. 선고 2009가단43146 판결 〔구상금〕: 항소                668

편도 1차로 도로를 진행하다가 차량이 미끄러지면서 저수지로 추락하여 익사한 사람의 상속인들에게 보험금을 지급한 甲 보험회사가 乙 지방자치단체를 상대로  도로의 관리주체로서 일정한 손해배상책임이 있다고 주장한 사안에서, 사고 당시 도로관리자인 乙 지방자치단체가 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치를 다하였다고 보기 어려우므로 도로관리상의 하자가 있다고 하며 乙 지방자치단체에 50%의 손해배상책임을 인정한 사례

편도 1차로 도로를 진행하다가 차량이 미끄러지면서 저수지로 추락하여 익사한 사람의 상속인들에게 보험금을 지급한 甲 보험회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로관리상 하자로 사고의 피해가 사망에까지 확대되었으므로 도로의 관리주체로서 일정한 손해배상책임이 있다고 주장한 사안에서, 도로가 택지개발사업 부지에 포함되어 있었지만 여전히 일반 공중의 통행에 제공되고 있었고 실제로 乙 지방자치단체가 제설작업 등을 하고 있었던 이상 乙 지방자치단체는 사고 당시에도 도로의 관리주체였으며, 도로 이탈사고의 위험이 크고 갓길이 전혀 없이 바로 저수지와 맞닿아 있어 차량이 도로를 이탈하는 경우 저수지로 추락하여 익사 사고가 발생할 위험성이 대단히 높은 도로임에도 불구하고 도로관리자인 乙 지방자치단체는 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치를 다하였다고 보기 어려우므로 도로관리상의 하자가 있다고 하여 乙 지방자치단체에 50%의 손해배상책임을 인정한 사례. 

8

서울동부지법 2011. 4. 29. 선고 2010가합9618 판결 〔입회보증금반환〕: 항소          672

甲이 골프장의 정회원 모집인원이 제한되어 있어 소수회원제로 운영될 것으로 기대하고 乙 등과 골프장 입회계약을 체결하였는데 이후 회원 과다 모집을 이유로 회원 탈퇴 및 입회금 반환을 구한 사안에서, 체육시설법 시행령 제19조 제2호에서 정한 회원 권익에 관한 약정이 변경되는 경우에 해당한다고 하여 회원 탈퇴 및 입회금 반환을 인정한 사례

甲이 골프장의 정회원 모집인원이 제한되어 있어 소수회원제로 운영될 것으로 기대하고 乙 등과 골프장 입회계약을 체결하였는데, 이후 乙 등이 회원을 과다하게 모집하자 회원 탈퇴 및 입회금 반환을 구한 사안에서, 체육시설법 시행령 제19조 제2호에서 정한 회원 권익에 관한 약정이 변경되는 경우에 해당한다고 하여 회원 탈퇴 및 입회금 반환을 인정한 사례.

      

일반행정

  

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수원지법 2011. 3. 24. 선고 2010구합15651 판결 〔국립묘지안장대상자취소〕:        확정                                                                         677

[1] 범죄경력 있는 사람에 대한 국립묘지안장 비대상자 결정이 재량권을 일탈․남용하여 위법한 것인지 여부(원칙적 소극)

[2] 군복무 당시 국가유공자(무공수훈자)로 선정되었던 부친이 사망하여 자녀가 망인을 국립묘지에 안장해 줄 것을 신청하였으나, 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 국립묘지 안장대상심의위원회의 심의 결과에 따라 국립이천호국원장이 국립묘지안장 비대상자 결정 통지를 한 사안에서, 그 처분이 재량권을 일탈․남용하였거나 달리 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 국가보훈처 훈령인 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 제4조는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람에 대하여 국립묘지의 영예성 훼손 여부를 심의․의결하도록 하면서 심의․의결에서 고려해야 할 참작사유를 구체적으로 규정하고 있고, 국가나 사회를 위하여 희생․공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적에 비추어 볼 때, 범죄경력이 있는 자에 대한 국립묘지안장 비대상자 결정은 정당성과 객관성이 현저히 결여되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재량권을 일탈․남용하여 위법한 것이라고 할 수 없다.

[2] 군복무 당시 국가유공자(무공수훈자)로 선정되었던 부친이 사망하여 자녀가 망인을 국립묘지인 국립이천호국원에 안장해 줄 것을 신청하였으나 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 국립묘지 안장대상심의위원회의 심의 결과에 따라 국립이천호국원장이 국립묘지안장 비대상자 결정 통지를 한 사안에서, 망인이 사기죄 등의 범죄사실로 기소되어 두 차례에 걸쳐 징역형을 선고받았고, 각 범행의 위법성 및 비난가능성이 작지 않은 점, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적, 국립묘지의 안장이 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우뿐만 아니라 국민들의 애국정신 함양에도 중점을 두고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 망인을 국립묘지에 안장하는 것이 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 보아 망인을 국립묘지안장 비대상자로 결정한 처분이 정당성과 객관성을 현저히 결여하여 재량권을 일탈․남용하였거나 달리 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

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의정부지법 2011. 4. 5. 선고 2010구합5184 판결 〔사용검사신청반려처분취소〕:  확정        680

행정청이, 이미 승인된 사업계획 내용에 따라 공동주택 신축공사를 완료한 사업주체의 사용검사신청을 일부 건축물이 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 반려한 사안에서, 그 처분으로 사업주체가 입게 될 불이익이 그로 말미암아 달성하려고 하는 건축행정상의 공익 및 허가조건 위반의 정도에 비하여 지나치게 커 결국 위 처분이 위법하다고 한 사례

행정청으로부터 공동주택 신축사업에 관한 사업계획승인을 받은 후 사업계획 내용에 따라 공동주택의 신축공사를 완료한 사업주체의 사용검사신청에 대하여, 공동주택 중 일부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였다는 이유로 행정청이 그 신청을 반려하고 동별 사용승인으로 처리한 사안에서, 사업주체가 사업계획승인 내용대로 공동주택을 건축한 점, 공동주택의 일부분이 일조권 확보를 위한 건축물의 높이제한 규정을 위반하였으나 그 위반 이격거리가 4.14m에 불과한 점, 사업주체가 문제된 부분을 철거하는 것이 공동주택의 안전성, 경제적 비용, 타 입주자의 안전 등에 비추어 사실상 불가능할 것으로 보이는 점 등을 고려해 볼 때, 위 처분으로 사업주체가 입게 되는 불이익이 그로 말미암아 달성하려고 하는 건축행정상의 공익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 사업계획승인 내용에 따라 공동주택을 건축한 사업주체의 이익을 희생시키면서까지 공동주택의 사용승인을 거부할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 사업주체의 사용검사신청을 반려한 행정청의 위 처분은 위법하다고 한 사례.

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서울고법 2011. 4. 6. 선고 2010누35571 판결 〔표준약관개정의결취소〕: 상고          686

[1] 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’가 행정처분인지 여부(적극)

[2] 어느 약관조항이 구 약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지를 판단하는 기준

[3] 공정거래위원회가 은행대출과 관련하여 인지세와 담보권설정비용 부담주체를 은행과 고객이 합의하여 결정하도록 하였던 종전 표준약관을 각 비용마다 은행과 고객 중 부담자를 구체적으로 명시하는 것으로 개정한 다음, 은행들에 개정 표준약관의 사용을 권장한 사안에서, 개정 전 표준약관이 불공정 약관조항이므로, 사용권장처분은 적법하다고 한 사례

[1] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제5항, 제6항, 제34조 제2항에 의하면, 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 불이행에 대하여는 과태료에 처하도록 하고 있다. 따라서 이는 사업자 등의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다.

[2] 어느 약관조항이 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사할 때에는, 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 공정거래위원회가 은행대출과 관련하여 인지세와 담보권설정비용의 부담주체를 은행과 고객이 합의하여 결정하도록 하였던 종전 표준약관을 각 비용마다 은행과 고객 중 부담자를 구체적으로 명시하는 것으로 개정한 다음, 은행들에 개정 표준약관의 사용을 권장한 사안에서, 은행대출거래 분야에서의 거래사정이나 대출상품의 특성 및 그로 인한 악용의 가능성 등과 함께 개정 전 표준약관의 내용과 그 적용 실태, 약관 개정 경위 등을 아울러 고려해 볼 때, 개정 전 표준약관은 대출거래에서 우월한 지위에 있는 은행이 그 지위를 이용하여 대출 관련 부대비용 중 은행이 부담하여야 할 비용까지 고객으로 하여금 부담하게 하거나 가산금리를 적용하는 방법 등으로 사실상 이를 고객에게 전가시킬 수 있도록 한 것이어서 고객에게 부당하게 불리한 불공정 약관조항이라고 보는 것이 타당하므로, 개정 전 표준약관이 불공정 약관조항임을 이유로 한 사용권장처분은 적법하다고 한 사례.

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수원지법 2011. 4. 14. 선고 2010구합15071 판결〔사용료부과처분취소〕: 항소          694

[1] 국유재산 점용에 대하여 부과하는 변상금 및 그 기준이 되는 사용료 산정을 위한 국유재산가액 평가 기준 시기

[2] 학교법인 甲이 점유개시 당시 ‘구거’였던 토지를 점유개시 후 복개하여 주차장 부지로 사용하여 오다가 이에 대한 사용료 부과처분을 받은 사안에서, 위 토지 가격은 점유를 개시할 당시 상태(=구거)를 기준으로 평가하여야 한다고 한 사례

[1] 국유재산 점용에 대하여 부과하는 변상금 및 그 기준이 되는 사용료 산정을 위한 국유재산 평가는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하여야 하고, 점유개시 이후에 점유자가 원래 토지용도와 다른 용도로 형질변경한 경우라 하더라도 변경된 상태를 기준으로 하여서는 아니 된다. 

[2] 병원을 운영하는 학교법인 甲이 병원 주차장 부지의 원활한 이용을 위하여 병원과 주차장 부지 사이에 위치한 ‘구거’였던 토지를 점유개시 후 이를 복개하여 원래와 다른 용도로 형질을 변경한 뒤 병원 주차장 부지로 사용하여 오다가 이에 대한 사용료 부과처분을 받은 사안에서, 위 토지의 가격은 甲이 점유를 개시할 당시 상태인 ‘구거’를 기준으로 평가하여야 할 것이므로, 토지의 점유개시 당시 상태나 용도와 전혀 다른 대지의 개별공시지가를 기준으로 토지 가격을 산정하고 이를 기준으로 한 사용료 부과처분은 위법하다고 한 사례.

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대전지법 2011. 4. 21. 선고 2009구단1773 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취          소〕: 항소                                                                  697

근로자 甲이 추락사고로 인하여 ‘뇌축삭손상, 주요우울장애’ 등 상병을 입고 업무상 재해를 인정받아 자택에서 요양하던 중 송편을 급히 삼키다가 기도가 막혀 급성호흡부전으로 사망한 사안에서, 망인의 사망이 업무상 재해와 상당인과관계가 있다고 한 사례

근로자 甲이 추락사고로 인하여 ‘뇌축삭손상, 주요우울장애’ 등 상병을 입고 업무상 재해를 인정받아 자택에서 요양하던 중 송편을 급히 집어 삼키다가 기도가 막혀 급성호흡부전으로 사망한 사안에서, 망인이 위 업무상 재해로 인하여 인지기능 등 정신기능이 저하되어 있었으며, 치매증상 등을 보이고 있었던 점, 재해 당시 50대 후반의 나이였고 사망 당시 60대 초반의 나이였던 점 등에 비추어 보면, 재해로 인한 원인 없이 자연경과로만 치매가 발현되었다고 보기에 어려운 면이 있으며, 정신기능장애자들에게 연하장애현상이 흔히 나타날 수 있는 점, 망인이 치매 등 정신기능의 이상으로 식탐을 조절하지 못한 점 등을 고려해 볼 때 망인의 사망이 업무상 재해와 상당인과관계가 있다고 한 사례.

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대구지법 2011. 5. 4. 선고 2010구합3833 판결 〔행정정보공개청구거부처분취소〕:          항소                                                                        702

군청 농지관련업무 담당공무원이 토지의 불법성토에 관하여 민원을 제기한 甲의 민원처리 경위를 시간순서에 따라 일지 형식으로 작성하여 컴퓨터에 저장해 두었다가 그 경위를 문의한 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통해 송부해 준 자료에 대하여, 甲이 정보공개를 청구한 사안에서, 위 자료에 대한 군수의 정보비공개결정이 위법하다고 한 사례

군청 농지관련업무 담당공무원이 토지의 불법성토에 관하여 민원을 제기한 甲의 민원처리경위를 시간순서에 따라 일지 형식으로 작성하여 컴퓨터에 저장해 두고 있다가 위 토지의 불법성토 및 민원처리에 관한 경위를 묻는 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통하여 송부해 준 자료에 대하여, 甲이 정보공개를 청구한 사안에서, 위 자료는 군청 담당공무원이 자신이 담당하고 있는 업무와 관련된 甲의 민원처리 경위를 기재한 문서이므로 공무원이 직무상 작성한 것으로 보아야 하는 점, 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통하여 위 자료를 송부하여 준 행위는 내부적인 보고행위로서 공무원의 직무와 관련성이 있고, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 제1호의 정보에 해당하기 위해서 반드시 사무관리규정 제8조 제1항에 따라 서명에 의한 결재를 거친 문서일 것이 요구된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 위 자료는 위 법 제2조 제1호에서 정한 정보에 해당하므로 군수의 정보비공개결정이 위법하다고 한 사례.

      

형    사

  

15

서울고법 2011. 3. 31. 선고 2011노176 판결 〔뇌물공여․공갈〕: 상고            704

[1] 형법 제37조 후단 경합범의 성립 요건

[2] 甲죄의 범행일시가 乙죄에 관한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 전이고, 丙죄의 범행일시가 丁죄에 관한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전이기는 하지만 제1판결 확정 후인 반면, 丁죄의 범행일시는 제1판결 확정 전인 사안에서, 甲죄와 乙죄 상호간, 丙죄와 丁죄 상호간 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제37조 후단 경합범을 규정한 취지는, 피고인이 하나의 재판절차를 통하여 1개의 형을 선고받을 수 있었는데도 그 중 일부 범죄가 기소되지 않는 등의 사정으로 나중에 따로 재판을 받게 되면서 불이익한 취급을 당하지 않도록 하는 데에 있는 점, 피고인이 수개의 형을 선고받는 불이익을 최소화하도록 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 형법을 개정하면서 형법 제37조 후단 경합범의 성립 범위를 제한한 점, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법을 개정하면서 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정할 때에는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하도록 한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범이 성립하기 위해서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄가 ‘동시에 판결할 수 있는 경우’에 해당하여야 한다.

[2] 甲죄의 범행일시가 乙죄에 관한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 전이고, 丙죄의 범행일시가 丁죄에 관한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전이기는 하지만 제1판결 확정 후인 반면, 丁죄의 범행일시는 제1판결 확정 전인 사안에서, 丙죄와 丁죄는 확정된 제1판결 전후의 범죄로서 동시에 판결하더라도 별도로 형을 정해야 하므로 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수 없고, 乙죄와 丁죄 및 甲죄 상호간만 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로, 이와 달리 甲 죄와 乙죄 상호간, 丙죄와 丁죄 상호간 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

16

서울동부지법 2011. 4. 8. 선고 2010노1187 판결 〔사기〕: 상고                  711

자동차 정비회사 대표이사인 피고인이 수입자동차를 정비․수리한 다음, 부품의 실제 구입가격이 아닌 이른바 ‘미첼가격’을 기준으로 보험회사에 수리비를 과다 청구하여 이를 교부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 사기죄를 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다고 한 사례

자동차 정비회사 대표이사인 피고인이 수입자동차를 정비․수리한 다음, 국내 수입자동차 부품상에게서 구입한 실제 부품가격이 아닌 이른바 ‘미첼가격’(미국의 미첼사가 발행한 미첼 북에 기재된 부품가격으로, 미국 자동차 부품의 표준 소비자가격)을 기준으로 보험회사에 수리비를 과다 청구하여 이를 교부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 보험회사가, 해당 부품의 실제 구입가격을 일일이 확인하기 곤란하고 수입차 부품의 객관적 시장가격을 산정하기도 어려워 정비업체에게서 미첼가격을 기준으로 계산된 수리비청구를 받으면 별다른 이의 없이 보험금을 지급하는 관행이 상당기간 계속되어 왔고, 이로 인해 보험금을 과다 지급할 위험이 있지만 통일적인 업무처리를 통해 비용절감의 이득을 본 측면도 있으므로, 보험회사가 실제 부품가격에 관한 정보를 정비업체에 별도로 요구하는 등의 조치를 하지 않은 이상 실제 부품가격보다 비싼 위 미첼가격에 따른 보험금 지급을 용인하였다고 보는 것이 타당하므로, 단지 위 미첼가격에 따라 보험금을 청구하였다고 해서 피고인이 보험회사를 기망하였다고 볼 수는 없고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에게 사기죄를 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다고 한 사례.

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수원지법 2011. 4. 20. 선고 2010고합530 판결 〔변호사법위반〕: 항소            716

[1] 변호사법 제109조 제1호의 처벌 대상에 ‘소송사건 대리 등을 알선한 이후 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함되는지 여부(적극)

[2] 변호사 아닌 자가 금품 등을 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 이후에 금품을 받은 경우 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’와 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 죄수 관계(=흡수관계) 및 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 공소시효기간 경과 후 비로소 금품을 받은 경우 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[3] 변호사 아닌 피고인 등이 甲과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 하고 위 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 후 대가로 甲에게서 돈을 교부받았다고 하여 구 변호사법 위반으로 기소된 사안에서, 위 알선행위가 있었던 때로부터 공소시효가 진행되어 위 공소제기 당시 이미 시효가 완성되었다는 내용의 피고인 주장을 배척한 사례

[4] 변호사 사무소 사무장 등 피고인들이 공모하여, 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 국가 등을 상대로 소송을 제기하게 하는 등 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 승소판결 이후에 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 사안에서, 피고인들에게 변호사법 제109조 제1호 위반죄를 인정한 사례

[1] 변호사법 제109조 제1호는 ‘변호사가 아니면서 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관하여 대리 등을 알선한 행위를 처벌한다’고 규정하고 있는데, 여기에는 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 후 대리 등을 알선하는 행위’뿐만 아니라, ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 행위’와 ‘대리 등을 알선하는 행위’ 사이에 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 ‘대리 등을 알선한 이후에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함된다.

[2] 변호사 아닌 사람이 금품 등을 받을 것을 약속한 후 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 다음 금품을 받은 경우, 위 ‘알선행위’는 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’뿐만 아니라 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 구성요건 요소에 해당되는데, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’는 소송사건 등에 관한 대리를 알선함으로써 성립하지만, 그 후 금품을 받았다면 ‘금품수수 약속’은 ‘금품수수’에 흡수되므로 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 별도로 성립하지 않고 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’만 성립한다. 따라서 금품 받을 것을 약속한 때로부터 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 공소시효기간 경과 이후에 비로소 금품을 받았다면, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’로는 공소시효 완성으로 더 이상 처벌할 수 없지만, 그 후 금품을 받은 행위는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선한 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 성립 및 공소시효 완성 여부와 관계없이 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’를 구성하므로, 여전히 피고인을 위 죄로 처벌할 수 있다.

[3] 변호사 아닌 피고인 등이 甲과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 한 후 변호사를 통해 소송을 진행하여 승소판결을 받은 다음, 甲으로부터 알선의 대가로 돈을 교부받았다고 하여 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 비록 위 공소제기 당시 위 소송위임계약 체결로 ‘금품수수 약속에 의한 구 변호사법 위반죄’의 공소시효가 완성되었더라도, 소송위임계약 체결 이후에 피고인 등이 甲으로부터 돈을 받았다면 이는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 그 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 새로이 ‘금품수수에 의한 구 변호사법 위반죄’를 구성하고, 위 금품수수일로부터 위 죄에 관한 공소시효기간 경과 전에 위 공소가 제기되었다는 이유로, 이와 달리 위 알선행위가 있는 때로부터 공소시효가 진행되어 이미 시효가 완성되었다는 내용의 피고인 주장을 배척한 사례.

[4] 변호사 사무소 사무장 등 피고인들이 공모하여, 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 소유권보존등기를 마치고 도로부지 등으로 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 그들로 하여금 국가 등을 상대로 소송을 제기하게 하고, 이에 따른 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 승소판결 이후에 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 사안에서, 피고인들에게 변호사법 제109조 제1호 위반죄를 인정한 사례.