제2차 시험 중개사법 A형 36번 이의신청 내용 재정리

제가 여러분의 의견을 수렴하여 작성하였던(88번) 자료를 재작성하였습니다. 인터넷을 돌아다니다 보니 몇군데 고치고 명확히 해야할 필요가 있는 부분이 있어서...   이의신청이 점점줄고 있는데. 끝까지 희망을 버리지 말고 최선을 다해야 겠습니다. 본 문제는 너무나 명확히 법률근거에 의해 틀린것이 확실하니 100% 이의신청이 받아질거라 확신합니다. 여러분도 힘내시고, 많이 많이 전파해 주세요.   <A name="[문서의 처음]"></A> 제2차 시험 A형 36번 분묘기지권에 관한 문제에 대한 문제제기 ■ 1번 지문   - 장사 등에 관한 법률의 규정에서 말하는 분묘의 점유면적은 분묘의 기지면적만을 가리킨다.  ■ 출제자의 의도를 추측해 보건대. 출제자는 판례(대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결)를 인용하여 문제를 제출한 것이 아닌가 생각된다.     * 판례) 대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결           분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.      * 매장 및 묘지 등에 관한 법률(2001년 폐지되어 “장사 등에 관한 법률”로 개명)           제4조 (매장, 화장 및 개장의 장소) ①매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없으며, 묘지의 면적 및 시설물의 종류 크기 등은 대통령령으로 정하는 기준을 초과할 수 없다. 이 경우 분묘의 점유면적은 1기당 20평방미터이내 합장은 25평방미터이내로 한다.   - 판례에서 제시된 “매장및묘지등에관한법률”의 조문에 의하면 분묘의 점유면적은 분묘의 기지면적만을 가리키는 것이 분명하다. ■ 그러나, 1번 지문은 “매장및묘지등에관한법률”이 아닌 개정된 현행의 “장사등에관한법률”이라고 명확히 적시하고 있으므로, “장사등에관한법률” 조문을 살펴보면 이는 “매장및묘지등에관한법률”과 확실히 다르다는 것을 알 수 있다.       * 장사 등에 관한 법률           제18조 (분묘 등의 점유면적 등) ① 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(상석)·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다.   - “매장및묘지등에관한법률“을 “장사등에관한법률‘로 개정하면서 개정전보다 장래문화 및 분묘의 점유면적에 대한 규정을 강화하려는 법정신이 반영된 것을 분명히 알 수 있다.   - 즉, “매장및묘지등에관한법률”에서는 점유면적 20제곱미터를 모두 1기의 기지만을 위한 면적으로 사용하고, 그 외에 분묘의 상석, 비석 등의 시설물은 점유면적 20제곱미터를 넘는 범위까지 설치할 수 있었던데 반해, “장사등에관한법률” 1항에서는 점유면적을 10제곱미터(개인묘지 30제곱미터)로 하면서, 그 안에 기지(분묘) 뿐만 아니라, 그 분묘의 상석, 비석 등의 시설물을 포함하여 설치하도록 명시적으로 조문을 강화한 것이다. ■ 또한, 다툼이 있는 경우 판례에 의한다라고 하는 부분에 대해, 이경우, 법조항에 의거 분명히 나타나므로, 판례에 의하거나, 거론할 것이 아니다. 판례보다 법조항이 우선하기 때문이다 ■ 결론적으로, 1번 지문의 정오 확인을 위해 동법을 확인한 결과 동법에는 명백히 점유부분을 분묘 1기와 그 분묘의 상석․비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적이라는 표현으로 지문과는 달리 표현하고 있어, 1번 지문은 틀린 지문으로 판단된다.    - 동시에, 동 지문은 앞뒤에 별도의 설명이 없이, 법 조문의 내용여부를 물어보고 있으므로, 판례를 물어본 것이라는 주장을 하기에는 큰 무리가 있어 보이며, 단순히 “장사등에관한법률” 조문의 내용만을 물어본 것이라 해석하는 것이 타당할 것이므로, 판례와 관계없는 지문이라 할 수도 있다. 이 경우도, 역시 1번 지문은 틀린 지문이다.