Re:대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264 판결-항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소 제기가 허용되는 경우

[이교수]

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결

[분양계약무효확인·보증채무금·분양대금반환][공1997.11.15.(46),3416]

【판시사항】

[1] 주택건설사업자와 주택건설촉진법상의 등록업체 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)

[2] 주택건설사업자에 대한 기존 채권의 대물변제 조로 분양계약을 체결한 자도 주택분양보증약정을 한 등록업체에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)

[3] 구 주택건설촉진법 제32조, 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항 및 제11조에 위반된 주택공급계약의 사법적 효력(유효)

[4] 주택건설사업자와 주택건설촉진법상의 등록업체 사이에 주택분양보증약정을 체결한 경우, 분양계약자가 등록업체에게 행사할 수 있는 권리에 계약해제로 인한 원상회복청구권도 포함는지 여부(적극)

[5] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소 제기가 허용되는 경우

【판결요지】

[1] 주택건설사업자와 시공권 있는 등록업체 사이에 아파트의 준공 및 그 대지의 저당권 말소를 입주 전까지 이행할 것을 연대보증하는 내용의 약정을 체결하고 그 공증서를 소관청에 제출한 경우, 주택건설사업자와 등록업체는 장래의 불특정 분양계약상의 입주자를 위하여 주택건설사업자가 위 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 등록업체가 이를 대신 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이므로, 분양계약자로서는 등록업체에 대하여 그 수익의 의사표시를 하여 기존의 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다.

[2] 주택건설사업자에 대한 기존 채권의 대물변제 조로 아파트 분양계약을 체결한 자라도 그 분양계약이 적법하게 체결된 이상 주택분양보증약정을 체결한 등록업체에 대하여 분양계약에 기한 권리를 행사할 수 있다.

[3] 주택공급계약이 구 주택건설촉진법 제32조, 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항, 제11조에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다.

[4] 주택건설촉진법상의 등록업체와 주택건설사업자 사이에 주택건설사업자가 아파트의 준공과 아파트 대지에 대한 근저당권 말소를 이행하지 않는 경우 등록업체가 대신 이를 이행하여 주택건설사업자와 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 경우, 주택건설사업자가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하여 계약상의 조건이 성취되면 입주자들이 등록업체에 대하여 그 수익의 의사표시를 한 후 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에는 등록업체의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함된다.

[5] 민사소송법 제382조에 의하면 항소심에서의 반소 제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어 방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제539조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항[2] 민법 제466조, 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제32조[3] 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제11조[4] 민법 제539조, 제544조, 제548조 제1항[5] 민사소송법 제382조

【참조판례】

[1][3][4] 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230)

[1][4] 대법원 1996. 5. 28. 선고 96다6592, 6608, 6615, 6622, 6639 판결(공1996하, 1988)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결(공1997상, 360)

[1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결(공1997하, 2318)

[2] 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다12613 판결(공1997상, 619)

[3] 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결(공1995하, 3892)
대법원 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결(공1996하, 2596)
대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결(공1997상, 1206)

[5] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051, 1068 판결(공1994상, 1692)
대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결(공1996상, 1374)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인】 장풍건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김성만)

【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 5인 {피고(반소원고)의 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 이영욱 외 4인}

【환송판결】 대법원 1996. 5. 28. 선고 96다6592, 6608, 6615, 6622, 6639 판결

【원심판결】 서울고법 1996. 12. 13. 선고 96나24219, 24226, 24233, 24240, 24257 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이유】

원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 양우종합건설 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)는 1991. 10. 1. 천안군수로부터 주택건설촉진법 제33조 및 같은법시행령 제32조의 2의 규정에 따라 민영주택건설사업계획승인을 얻어 충남 천안군 (주소 생략) 외 4필지 4,905㎡ 지상에 15층 아파트 1동 203세대 및 부대복리시설을 신축하는 공사에 착수하고, 같은 해 10. 12. 천안군수에게 입주자모집공고 승인신청을 출원하여 같은 달 19. 그 승인을 받아 같은 달 22.부터 입주자의 모집을 시작한 사실, 이에 앞서 위 아파트의 대지에는 당시 소외 주식회사 한미은행이 근저당권자로 된 채권최고액 금 1,400,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 소외 회사는 저당권을 말소하지 않은 상태에서 곧바로 입주자를 모집하기 위하여 주택공급에관한규칙이 정하는 바에 따라 시공권이 있는 등록업체인 소외 강원종합건설 주식회사, 주식회사 삼양사 및 원고가 1991. 9. 17. 공동 명의로 작성하고, 위 아파트의 입주자 모집에 따른 아파트의 준공과 그 대지에 관하여 설정된 저당권 등의 말소를 아파트 준공시까지 이행할 것을 연대보증한다는 내용이 기재된 연대보증인증서를 천안군수에게 제출한 사실, 그 후 소외 회사가 자금 사정의 악화로 1992. 1. 21. 부도를 내고 공사를 중지하게 되자 원고는 분양계약자들과 천안군수 등의 공사 재개 요청에 따라 같은 해 6.경 사실상 소외 회사의 아파트공사를 인수하여 공사를 재개하고, 같은 해 8. 18.경 천안군수에게 주택건설사업계획 변경승인신청을 하여 같은 해 9. 5. 천안군수로부터 사업주체는 원고, 시공자는 원고를 포함한 보증회사들로 하고, 사업기간은 당초의 1993. 4.까지에서 같은 해 10.까지로 연장하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 받은 사실, 원고는 위 승인을 받은 후 1992. 9.경 기존의 분양계약자에 대한 재계약을 체결하였는데, 모델하우스에서 체결된 118건의 분양계약에 대하여는 기존 계약과 같은 공급 가격으로 모두 재계약하였으나, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)들이 포함된 소외 회사 본사에서 분양계약 업무를 처리한 9건에 대하여는 재계약을 거부한 사실, 원고는 그 후 위 아파트의 대지를 경매절차에서 경락받거나 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 6은 소외 회사의 서울사무소에서 위 아파트 1채에 대한 분양계약을 체결하고, 나머지 피고들은 소외 회사에 대한 물품대금 등의 기존 채권에 대한 대물변제 등으로 소외 회사와 사이에 위 아파트 1채에 대한 분양계약을 체결한 사실을 인정한 다음 구 주택건설촉진법(1993. 12. 31. 법률 제4675호로 개정되기 전의 것) 제32조 및 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규정 내용과 입법 취지 등에 비추어 보면, 원고와 소외 회사는 장래의 불특정 분양계약상의 입주자를 위하여 소외 회사가 위 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 원고가 이를 대신 이행하여 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이므로 소외 회사로부터 위 아파트 1채씩을 분양받은 피고들로서는 원고에 대하여 그 수익의 의사표시를 하여 기존의 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다.

원심의 사실인정 및 판단은 당원의 환송판결에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나, 구 주택건설촉진법 제32조와 구 주택공급에관한규칙 제7조 및 제3자를 위한 계약, 건설업체의 권리의무 승계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지가 지적하는 당원의 판결은 본건과 사안을 달리하는 것이므로 당원의 환송판결이 위 판결에 배치된다고 볼 수 없다.

또한 피고들 중 일부와 소외 회사 간의 위 아파트에 대한 분양계약이 소외 회사에 대한 기존 채권의 대물변제 조로 체결된 것이라 하더라도 그것이 적법하게 체결된 이상 그 피고들은 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 자로서 원고에 대하여 소외 회사와의 분양계약에 기한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다12613 판결 참조). 논지는 모두 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고들과 소외 회사 간의 아파트 분양계약은 통정한 허위의 의사표시에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

구 주택건설촉진법 제32조 제1항은 사업주체는 주택의 공급 질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급 조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다고 규정하고 있고, 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항은 사업주체는 공개 모집에 의하여 입주자를 모집하되, 모집 결과 신청자 수가 공급하는 주택 수에 미달하는 경우에는 제4조 제1항에 불구하고 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주 등 소정의 요건에 해당하는 자 중에서 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 규칙 제11조는 주택의 공급 신청을 하고자 하는 자는 세대주임을 입증하는 서류인 주민등록표 등본과 인감증명서 등 소정의 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제52조 제1항 제2호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제8조 제1항, 제11조에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다 ( 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결, 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들은 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 자들이 아닐 뿐만 아니라, 분양계약 당시 인감증명서나 주민등록표 등본을 제출하지 아니하였으므로 피고들과 소외 회사 간의 아파트 분양계약은 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항 및 제11조에 위반되어 무효라는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 자들이 아니라는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 주택공급계약이 같은 규칙 제8조 제1항 및 제11조에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인되는 것이 아니라는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 주택건설촉진법 및 구 주택공급에관한규칙에 관한 법리오해나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

4. 제4점에 대하여

이 사건에서와 같이 원고가 소외 회사와 사이에 소외 회사가 아파트의 준공과 아파트 대지에 대한 근저당권 말소를 이행하지 않는 경우 원고가 대신 이를 이행하여 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 때에 소외 회사가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하여 계약상의 조건이 성취되면 입주자들이 원고에 대하여 그 수익의 의사표시를 한 후 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에는 원고의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함된다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 분양계약의 해제와 원상회복에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

5. 제5점에 대하여

민사소송법 제382조에 의하면 항소심에서의 반소 제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어 방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다 ( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 반소 청구는 항소심에서 원고의 동의 없이 제기된 것으로서 부적법하다는 원고의 주장에 대하여, 위 피고들이 제기한 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점은 위 피고들이 소외 회사와 사이에 체결한 분양계약에 기하여 원고에 대하여 분양계약상의 권리를 주장할 수 있는가 하는 것으로서 이에 대하여는 제1심에서부터 본소에 대한 방어 방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서 원고의 동의 없는 반소 제기를 허용하더라도 반소 청구에 대한 원고의 심급의 이익을 해칠 우려가 없으므로 위 피고들로서는 원고의 동의 없이도 항소심에서 적법하게 반소를 제기할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 항소심에서의 반소 제기와 상대방의 동의에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원의 판결( 대법원 1965. 12. 7. 선고 65다2034, 2035 판결, 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결 등)은 항소심에서의 반소의 제기에는 상대방의 동의를 요한다는 원칙을 밝힌 것으로서 이 사건에 원용하기가 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택