24년 제33회 노무사 2차 시험 총평_노동법 1교시_김영호 노무사

[이패스노무사]

시험에 출제되는 판례 문제는 세 가지 유형으로 구분할 수 있습니다.


1) 전통적인 판례문제입니다.
최신 판례는 아니지만, 노동법을 공부하는 수험생들은 당연히 알아야 할 일반적인 판례문제로 볼 수 있습니다.
2) 최신 판례문제입니다.
5년 이내에 새롭게 법리가 만들어진 판례로 볼 수 있습니다. 이런 판례 문제 중에는 중요한 법리를 담고 있는 경우도 있고, 그냥 최초의 판례법리라서 한 번 정도 출제하는 경우도 있습니다.
3) 심화 판례문제입니다.
일반적인 판례법리보다 더욱 깊이가 있는 판례법리를 묻고 있는 문제입니다.


2024년도 노동법 1교시 판례문제는 세 가지 물음은 모두 전통적인 판례에서 출제되었습니다.
하지만, 영업양도에 대한 문제는 - 근로자의 승계거부권을 물었다는 점에서 전통적인 판례법리이지만 - 급하게 시험문제를 본 수험생들은 영업양도시 사용자의 승계거부로 볼 위험성을 내포하고 있었습니다.
그리고 노동조합기금으로부터 지급받은 금원은 중간수입공제의 대상이 되는 이익이 아니라는 판례도 흔히 다루는 판례는 아니기 때문에(대법원 1991.5.14. 선고 91다2656 판결) 민법 제538조 제2항의 의미를 조금 더 정확하게 이해하는 것이 필요한 내용이었습니다.


답안에서 얼마나 관련 법령과 법리를 적재적소에서 제시하고, 사안을 잘 녹여 썼는가가 관건이 될 것으로 보입니다.

※ 목차는 다양하게 나올 수 있습니다. 해당 총평에서는 관련 법령과 판례법리를 제시하는 형태로 쓰겠습니다. 법령과 법리를 제대로 적었는지와 포섭을 중심으로 체크해 보시기 바랍니다.

1. 문제1 -물음 1) (쟁점정리 198, 199번, 사례연습 3편 10-11번, 판례정리 198번-3)

I. 문제의 소재

- 甲에게 갱신기대권이 인정되는지 여부 및 판단

- 甲에 A회사의 갱신거절에 합리적 이유가 있는지의 판단기준

II. 갱신기대권 법리

1. 갱신기대권의 의의

- 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 없더라도 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 그에 반하는 부당한 갱신거절은 부당해고와 마찬가지로 무효라고 보는 것이 ‘정당한 갱신 기대권의 법리’이다.

2. 갱신기대권의 판단기준 및 위반의 효과

(1) 갱신기대권의 판단기준

- 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있는 경우에는 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권을 인정할 수 있다

(2) 갱신기대권 위반의 효과

- 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없으며, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.

3. 갱신거절의 합리적 이유

(1) 갱신거절의 합리적 이유의 판단기준

- 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제될 때에는

①사용자의 사업 목적과 성격,

②사업장 여건,

③근로자의 지위 및 담당 직무의 내용,

④근로계약 체결 경위,

⑤근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태,

⑥근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등

당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 한다.

(2) 갱신거절의 합리적 이유의 증명책임.

- 갱신거절에는 해고제한의 법리가 유추적용되고, 해고의 정당한 사유는 사용자에게 입증책임이 있듯이 갱신거절의 합리적 이유가 있다는 사정은 사용자가 입증책임을 부담한다.

III. 사안의 적용

1. 甲에게 갱신기대권을 인정할 수 있는지 여부

ⅰ)甲을 포함한 기간제 근로자들의 근로계약서에 근무실적을 감안한 자동갱신규정을 두고 있다는 점,

ⅱ)A회사가 특별한 사정이 없는 한 근로계약이 갱신될 것이라고 기간제 근로자들에게 지속적으로 말해 왔다는 점 등을 고려할 때,

甲에게 근로계약이 갱신될 수 있을 것이라는 정당한 기대권을 인정할 수 있다.

2. 甲에 대한 갱신거절과 계약만료 통보가 부당하여 효력이 없는 것인지 여부

ⅰ)甲을 제외한 9명의 기간제 근로자들에 대해서는 계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 다시 체결하였다는 점,

ⅱ)2020년과 2021년에는 근무평가 등급이 낮은 소수의 근로자를 제외하고, 근로계약을 갱신하였다는 점,

iii) 과장과 부장이 각각 평가비중 50%를 차지하고 있는데, 과장은 甲에 대해 대부분의 항목에서 가장 우수한 평점인 S등급을 부여하였으나 부장은 모든 평가 항목에 대하여 하위 등급인 C 내지 D등급을 부여하였는데, 부장의 근무평가에서는 낮은 등급을 부여한 이유가 명확하지 않거나 이유 자체가 기재되어 있지 않다는 점,

iv) 근태평가기준에 따르면 A등급이 부여되었어야 하나, 부장이 평가기준과 달리 D등급을 부여하였다는 점,

v) A회사가 2022년에 실시한 익명의 평가에서 甲이 가장 성실한 근로자로 선정된 점 등을 고려하면,

甲에게 합리적이고 공정한 평가를 거쳐 갱신거절통보를 했다고 볼 수는 없을 것이다. 즉 甲에 대한 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정하다고 볼 수는 없다.

따라서 자신에 대한 A회사의 갱신거절과 계약만료 통보가 부당하여 효력이 없다는 甲의 주장은 정당하다.

IV. 결론

甲에게 갱신기대권을 인정할 수 있으며, 甲에 대한 A회사의 갱신거부의 사유와 절차가 객관적이고 합리적이며 공정하다고 볼 수 없다. 따라서 甲의 주장은 정당하다.

2. 문제1 -물음 2) (쟁점정리 65번, 사례연습 1편 54번)

I. 문제의 소재

-영업이 양도되는 경우 근로관계가 승계되는 것인지 여부

-자신의 근로관계가 승계되는 것을 원하지 않은 근로자가 이를 거부할 수 있는지 여부

-만약 근로관계의 승계를 거부할 수 있다면, 승계거부의 의사표시의 기한 및 대상

- 승계거부를 이유로 한 해고의 정당성 등을 살펴보아야 한다.

II. 영업양도 시 근로관계의 승계 및 근로자의 승계거부권

1. 영업양도와 근로관계의 승계

판례에 따르면 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다고 한다.

영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없다 할 것이므로, 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다.

2. 영업양도 시 근로자의 승계거부권

자신의 근로관계가 양도인으로부터 양수인에게 승계되는 것을 원하지 않는 경우, 근로자가 이를 거부할 수 있는 것인지가 문제된다.

(1) 승계거부권의 인정여부

판례는 “영업의 일부가 양도되었음에도 불구하고 근로관계의 승계를 거부하는 근로자의 근로관계는 양수하는 기업에 승계되지 아니하고 여전히 양도기업과의 사이에 존속”한다고 판시하여, 근로자의 승계거부권을 인정하고 있다.

(2) 승계거부의 유형

승계거부의 유형으로는

ⅰ)근로자 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류”하는 것

ⅱ)양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직하는 것,

ⅲ)근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사하는 것 등이 있다.

(3) 승계거부 의사표시의 기한 및 대상

판례에 따르면 “근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날로부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에게 표시하여야” 한다.

3. 승계거부를 이유로 한 해고의 정당성

판례에 따르면 “영업 일부의 양도로 인한 경영상의 필요에 따라 감원이 불가피하게 되는 사정이 있어 정리해고로서의 정당한 요건이 갖추어져 있다면 그 절차에 따라 승계를 거부한 근로자를 해고할 수 있다”고 판시하고 있다. (대법원 2000. 10. 13. 선고 98다11437 판결)

따라서 정리해고의 정당한 요건을 갖출 경우 정리해고는 할 수 있지만, 승계거부를 이유로 한 해고는 그 정당성을 상실한다.

III. 사안의 적용

1. 원칙적으로 B회사가 乙의 고용관계를 승계하는지 여부

해당 사안은 영업양도사실을 전제하고 있으므로 원칙적으로 A회사의 근로자인 乙은 B회사에 근로관계가 승계된다.

따라서 근로자 乙이 근로관계 승계에 대한 거부권을 행사할 수 있는지 여부가 특히 문제된다.

2. 乙이 고용관계 승계에 대한 거부권을 행사한 것인지 여부

사안에 따라 판단하면 A회사가 B회사에 영업을 양도한 시기는 2023.12.1.이며 이러한 정보를 사전에 알았던 근로자 乙은 2023.11.1.에 이미 고용관계 승계에 대한 거부권을 행사하였다. 즉 고용관계 승계거부의 의사표시를 상당한 기간내에 적법하게 한 것으로 볼 수 있다.

3. 乙에 대한 해고에 정당한 이유가 있는지 여부

부동산 임대업에 대한 영업양도는 경영상의 필요에 따른 것이므로 정리해고의 요건을 갖춘 경우 乙을 정리해고할 수도 있을 것이다. 하지만, 乙을 골프장 사업부문으로 전환을 시킬 수도 있는 상황이며, 또한 근로관계 승계를 거부하였다는 이유만으로 乙을 해고한 것을 알 수 있다. 이러한 해고는 그 정당성을 인정할 수 없다.

IV. 결론

乙은 상당한 기간내에 고용승계에 대한 적법한 거부권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 A회사는 경영상 필요에 따른 해고의 요건을 갖추어 乙을 해고할 수 있지만, 해당 사안은 승계를 거부한 것을 이유로 해고한 것이다. 따라서 자신을 해고한 것이 부당하다는 乙의 주장은 정당하다.

3. 문제2 (쟁점정리 113번, 사례연습 1편 96번, 판례정리 113번)

I. 문제의 소재

근로자가 해고 기간에 다른 곳에 취업하여 수입(중간수입)을 받은 경우

- 민법 제538조 제2항에 따라, 사용자가 해고기간 중 근로자에게 지급하여야 할 임금 중에서 이러한 중간수입을 공제할 수 있는지와 그 판단기준.

- 공제할 수 있다면, 그 공제의 한도가 있는지.

II. 부당해고기간 중 중간수입의 공제

1. 중간수입공제의 근거

부당해고기간은 사용자의 귀책사유로 근로제공을 이행할 수 없던 기간에 해당하므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였더라면 받을 수 있는 임금 전액을 청구할 수 있다.

다만, 판례는 근로자가 부당해고 기간 동안 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입은 근로자가 그 기간 동안 사용자에 대한 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위 중간수입을 공제할 수 있다는 입장을 가지고 있다.

따라서 판례에 따르면 “부당해고기간 중 노동조합기금으로부터 지급받은 금원은 노무제공을 면한 것과 상당인과관계에 있는 이익이라고는 볼 수 없다”고 한다.(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결)

2. 중간수입공제의 한도

그러나 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 원칙적으로 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데, 여기의 휴업에는 근로자가 사용자의 부당해고에 의하여 근무하지 못한 경우도 해당되므로 근로자가 휴업기간 중 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.

3. 중간수입공제의 기간

판례에 따르면 “휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니된다.”고 한다.

4. 판례의 검토

부당하게 해고된 기간을 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간으로 전제하는 등 판례의 입장은 이론적으로 납득하기 어려운 면이 있다는 평가와 아울러, 구체적 사례에서 형평성을 가지는 간명한 해결기준을 구성하였다는 평가도 받고 있다.

III. 사안의 적용

1. 甲이 B회사와 A노동조합으로부터 받은 금액에 대하여 중간수입공제가 가능한지 여부

甲이 B회사에서 근무하면서 얻은 임금은 A회사에 대한 근로제공의무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하며, 그 기간은 A회사로부터 부당해고를 당한 기간과 시기적으로 대응하고 있다. 따라서 A회사는 중간수입을 공제할 수는 있다.

하지만, 甲이 A노동조합으로부터 받은 구제기금은 A회사에 대한 근로제공의무를 면함으로써 얻은 이익으로 볼 수 없다. 따라서 이 구제기금을 중간수입으로 공제할 수는 없다.

2. A회사가 B회사로부터 지급받은 임금 전액을 공제한 것이 타당한지 여부

하지만, A회사가 중간수입을 공제할 수 있다고 하더라도 휴업수당을 초과하는 범위에서만 공제할 수 있으므로, 임금총액의 70%는 甲에게 지급하여야 한다. 따라서 B회사로부터 지급받은 임금 전액을 공제한 것은 타당하지 않다. 전술한 것처럼 A노동조합으로부터 받은 구제기금은 중간수입 공제의 대상 자체가 아니다.

3. A회사가 중간수입으로 공제하고 甲에게 지급하여야 할 최종 임금상당액은 얼마인지 여부 A회사는 1,800만원의 70%에 해당하는 1,260만원을 지급해야 한다. 다만, B사로부터 600만원의 임금을 받았으므로, 1,260만원을 초과하는 540만원은 중간수입으로 공제할 수 있다.

IV. 결론

A회사는 휴업수당을 초과하는 범위에서만 공제할 수 있으므로, 1,800만원의 70%에 해당하는 1,260만원을 지급해야 한다.

[노모사킹]

감사합니다