기판력, 기사동 질문

[김둘리]

안녕하세요 박사님

1. 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지 여부 관련해서 질문이 있습니다.

이 주제에 관해서 쟁점은 취소소송에서의 '위법'과 국가배상청구소송의 성립요건에서의 '법령위반'이 동일한지 여부였습니다.

근데 판례의 입장은 "어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는 것이다."라고만 판시하였고, 제가 보기에는 '위법'과 '법령위반'의 관계에 관해서는 언급하지 않고 있는 것으로 보입니다.

그런데 이런 판례의 입장이 상대적 위법성설의 입장일 수 있다는 건 알겠는데, 어째서 곧바로 전부기판력부정설이 되는 것인지가 잘 이해가 안 갑니다. 

전부기판력부정설은 교재에 나와있는 설명만으로는 무조건 기판력이 미치지 않고 별건으로 심리하여야 한다고 읽히는데요.

"곧바로 ~ 단정할 수는 없는 것이다"라는 판례의 문언에 충실하자면 기판력이 미칠 수도 있고 안 미칠 수도 있다는 것 아닌가요?

2. 기본적 사실관계의 동일성의 유무 판단기준을 제시한 판례의 문언에 관해 질문이 있습니다.

판례는 "기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지의 여부에 따라 결정된다"고 하고 있습니다.

여기서 "처분사유를 법률적으로 평가하기 이전"은 사실심 변종시 이전을 말하는 것인가요?

그리고 "구체적인 사실에 착안하여"는 사실심 변종시 이전까지 제출된 소송자료를 통해 판단하여 라는 의미인 것인가요?

답변해주시면 정말 감사하겠습니다.

[정선균]

1. 기판력이 미치지 않기 때문에 단정할 수 없는 것이다...라고 이해하는 것이 좋겠습니다. // 2. 글쎄요. 그런 의미는 아닌 것 같습니다. 저 표현은 그냥 그대로 외워서 쓰시고 굳이 사안에 포섭하려고 노력할 필요는 없어보입니다.

[김둘리]

감사합니다!😍