24년 제33회 노무사 2차 시험 총평_노동법 2교시_김영호 노무사

[이패스노무사]

2024년도 노동법 2교시 판례문제는 전통적인 판례 1문제(불이익취급 부노), 최신판례문제 1문제(절차적 공정대표의무), 최신판례로 이미 오래전에 출제되어야 했지만, 이제야 출제된 노조법상 근로성에 대한 1문제 등으로 출제되었습니다.
아마도 많은 수험생들이 꽤 중요하게 공부했을 쟁점에서 문제가 출제되었습니다. 따라서 노동법2의 경우에 문제 자체의 변별력은 높지 않습니다. 답안의 질적인 부분을 중심으로 채점을 하리라 생각합니다.

1. 문제1 -물음 1) (쟁점정리 116번, 사례연습 2편 2번, 판례정리 116번)

I. 문제의 소재

- 개인사업자를 노동조합법상 근로자로 인정할 수 있는지의 판단기준

II. 개인사업자의 노동조합법상 근로자의 판단기준

1. 노동조합법상 근로자의 의의 및 입법목적

근로기준법상 근로자가 ‘직업의 종류에 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자’라고 규정되어 있는 반면, 노동조합법 제2조 제1호에서는 근로자를 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료, 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’로 규정하고 있다.

즉 노동조합법의 근로자 정의규정은 특정 사업자에 대한 소속을 전제로 하지 아니할 뿐 아니라, 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 ‘고용 이외의 계약유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규정되어 있다.

또한 판례에 따르면, “노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지･ 개선과 근로자의 경제적･ 사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정”되었다고 한다.

2. 노동조합법상 근로자의 판단기준

(1) 노동3권 보장의 필요성

판례에 따르면, 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니”라고 한다.

(2) 노동조합법상 근로자의 구체적 판단기준

판례는 “구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는,

i) 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지,

ii) 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약내용을 일방적으로 결정하는지,

iii) 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지,

iv) 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적･전속적인지,

v) 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘･감독관계가 존재하는지,

vi) 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금･급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을

종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”고 판시하고 있다.

또한 최근 판례는 이에 덧붙여 “전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있다 하더라도 이를 들어 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다”라고 판시하고 있다.

3. 판례의 평가

(1) 경제적ㆍ조직적 판단기준의 구체화

근로기준법상의 근로자성 판단에서는 인적종속성을 중시하고 있지만, 노조법상 근로자성 판단에서는 경제적・조직적 종속성에 더 중점을 두고 있다는 평가를 할 수 있을 것이다.

(2) 판단요소들의 종합적 판단

전속성과 소득의존성이 약하거나 비전속적인 다양한 특수형태근로종사자에 대하여도 노조법상의 근로자가 될 수 있는 가능성을 과거에 비해 넓게 열어주고 있다고 평가할 수 있을 것이다.

III. 사안의 검토

이 사건 카마스터들은 판매용역계약을 체결하고 있으며, 기본급이 없고 판매수당에서 세율 3.3%의 사업소득세를 내고 있다는 점을 고려할 때, 근로기준법상 근로자가 아닐 수도 있다. 하지만, 아래의 이유로 이 사건 카마스터들은 노동조합법상의 근로자로 볼 수 있다.

i) 카마스터의 주된 소득원은 甲에게서 받는 판매수당이라는 점,

ii) 甲은 카마스터들과 甲이 미리 마련한 정형화된 계약서를 통해 계약을 하고 있으므로, 해당 계약내용을 甲이 일방적으로 결정하고 있다는 점,

iii) 카마스터들이 제공하는 노무는 甲이 자동차 판매대리점을 운영하는데 필수적이며, 카마스터들도 甲의 사업을 통해서 시장에 접근하고 있다고 추정할 수 있다는 점,

iv) 여러 해에 걸쳐서 매년 자동차 판매용역계약을 체결하고 있으며, A회사와 갑 사이에 작성된 판매대리점 계약서에서 다른 회사 자동차 판매행위나 동종업체에 이중 등록하는 것을 금지하는 내용이 있다는 점을 고려할 때, 甲과 카마스터들과의 법률관계가 상당한 정도로 지속적･전속적이라는 점,

v) 판매용역계약서에 4가지의 계약해지사유가 규정되어 있다는 점, 카마스터 등이 甲의 소집하는 긴급회의에서 표준업무지침, 판매목표, 영업관련 지시나 교육을 받을 뿐만 아니라 당직표에 따른 당직근무를 서면서 자동차 판매행위를 하고 있고 그 외에는 외근을 하면서 자동차 판매행위를 한다는 점, 그리고 사번이 甲의 요청에 따라 삭제될 수 있다는 점 등을 볼 때, 甲과 이 사건 카마스터들 사이에 일정 부분 지휘･감독관계가 존재한다는 점,

vi) 카마스터들이 甲에게서 받는 판매수당은 카마스터들이 甲에게 제공한 노무인 판매행위의 대가라고 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해서 판단해볼 때,

이 사건 카마스터들은 노동조합법상의 근로자에는 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서, 이 사건 카마스터들이 노동조합법상 근로자로 볼 수 없다는 甲의 주장은 타당하지 않다.

IV. 결론

이 사건 카마스터들은 甲과 경제적 종속관계가 있으므로 노동조합법상 근로자로 볼 수 있다. 따라서 甲의 주장은 타당하지 않다.

2. 문제1 -물음 2) (쟁점정리 116번, 사례연습 2편 2번, 판례정리 116번)

I. 문제의 소재

- 불이익취급유형의 부당노동행위에 대한 성립요건이 무엇인지.

- 불이익취급의 부당노동행위에 부당노동행위의사가 필요한지 여부 및 그 판단기준.

- 표면적인 사유를 이유로 계약을 해지한 경우에 부당노동노동행위가 성립될 수 있는지

II. 불이익취급의 부당노동행위

1. 의의

근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노동조합법 제81조 제1항 제1호) 등을 불이익취급유형의 부당노동행위라 한다.

2. 성립요건

(1) 정당한 단결활동 등의 행위

우선 불이익취급이 성립하려면 노조법 제81조 제1항 제1호 및 제5호에 규정된 것처럼, 노동조합에의 가입, 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위 등 근로자의 정당한 단결활동 등의 행위가 있어야 한다.

(2) 사용자의 불이익한 처분

불이익취급이 성립하려면 현실적으로 해고 기타 불이익을 주는 행위가 존재해야 한다.

(3) 부당노동행위 의사

불이익취급의 부당노동행위가 성립하기 위해서는 사용자의 불이익처분이 근로자의 정당한 단결활동 등을 ‘이유로’ 해야 하는데, ‘이유로’ 한다는 것이 무엇을 의미하는지가 문제된다.

판례에 따르면 부당노동행위가 성립되기 위하여는 부당노동행위 의사가 필요하다고 한다.

다만, 부당노동행위 의사는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재에 대해서는 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다고 판시하고 있어, 부당노동행위의사는 외부에 나타난 객관적 사실로부터 추정하는 것임을 분명히 하고 있다.

따라서 판례에 따르면, 근로자의 정당한 조합활동 등을 계약 해지(이하 해고라는 용어를 사용하기로 한다)의 실질적인 불이익처분의 이유로 한 것인지 여부는,

ⅰ)사용자 측이 내세우는 해고 등의 사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용,

ⅱ)해고 등을 한 시기,

ⅲ)사용자와 노동조합과의 관계,

ⅳ)동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부,

ⅴ)종래의 관행에 부합하는지 여부,

ⅵ)사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도 등 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다”고 판시하고 있다.

3. 해고의 사유와 부당노동행위 성립여부

판례에 따르면 “정당한 해고사유가 있어 근로자를 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이므로, 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다”고 판시하고 있다.

즉 불이익취급 의사가 추정되면서 해고의 사유가 표면상의 구실에 불과하다면 해당 해고는 부당노동행위에 해당한다.

III. 사안의 적용

1. 정당한 단결활동 등의 행위와 불이익처분이 있었는지 여부

노조 규약상 조합원 자격을 가지는 자는 노동조합의 규약이 정한 바에 따라 해당 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득할 수 있으며, 자유롭게 탈퇴할 수 있다.

따라서 이 사건 카마스터들이 C노조에서 탈퇴하지 않은 것은 정당한 노조활동으로 인정할 수 있다.

그리고 甲이 이 사건 카마스터들과의 자동차 판매용역계약을 해지하였으므로, 불이익처분이 존재하고 있다.

2. 이 사건 카마스터들에 대한 甲의 계약해지에 부당노동행위의사가 추정되는지 여부.

i) 甲이 계약해지사유로 내세운 사유가 C노조탈퇴 요구에 대한 거부라는 점(불이익처분 사유),

ii) 그리고 이 사건 카마스터들이 C노조에 가입하고 탈퇴하지 않은 것은 정당한 노조활동이라는 점(노조업무를 위한 정당한 행위의 내용),

iii) C노동조합을 탈퇴하지 않자, 카 마스터들에 대하여 위탁계약을 해지했다는 점(위탁계약해지의 시기),

iv) 甲이 계약 해지 이전에 다른 해지 사유는 언급하지 않고, C노조 탈퇴만을 종용하였다는 점 (사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도 등 기타 사정) 등을 고려할 때,

甲이 이 사건 카마스터들과의 계약을 해지한 것은 정당한 조합활동을 혐오하고 이를 저지할 부당노동행위의사에서 행한 것으로 추정할 수 있다.

3. 이 사건 카마스터들에 대한 甲의 계약해지에 정당한 사유가 있는지 여부

甲은 '영업실적 극히 부진', '소속 팀의 판매부진, 과음', '신원보증 지연, 지각 출근', '시장 점유율과 고객 만족에 대한 인식 부족' 등을 계약 해지 사유로 내세우고 있으나, 실제 이 사건 카마스터들의 판매대수가 전체 카마스터의 판매대수와 유사하다는 점을 고려할 때, 이러한 사유는 표면상의 사유에 불과하다.

따라서 실질적으로는 카마스터들의 정당한 조합활동을 이유로 계약을 해지한 것으로 인정할 수 있으므로, 부당노동행위가 성립한다.

따라서 따라서 계약해지의 사유가 정당하므로 부당노동행위로 볼 수 없다는 甲의 주장은 타당하지 않다.

IV. 결론

甲이 이 사건 카마스터들과의 계약을 해지한 것은 불이익취급의 의사가 추정되며, 계약해지의 사유가 표면상의 사유에 불과하므로, 불이익취급의 부당노동행위에 해당한다. 따라서 甲의 주장은 타당하지 않다.

3. 문제2 (쟁점정리 138번, 사례연습 2편 25번, 판례정리 138번-3)

I. 문제의 소재

- 단체교섭과정에도 공정대표의무가 준수되어야 하는 것인지 여부와 그 위반여부의 판단기준

- 특히 잠정합의안의 통보와 절차적 공정대표의무 위반과의 관계

- 단체협약 잠정합의안에 대한 총회의결에서 참여기회를 부여하지 않은 것이 공정대표의무 위반인지

II. 절차적 공정대표의무의 내용과 판단

1. 공정대표의무의 의의

(1) 법규정

교섭창구단일화 제도하에서 공정대표의무란 교섭대표노동조합과 사용자가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합과 조합원간에 합리적 이유 없이 차별을 하여서는 아니될 의무이다(노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법) 제29조의4 제1항).

(2) 판례

판례에 따르면 “교섭창구 단일화 제도 하에서 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합은 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없으므로, 노조법은 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합을 보호하기 위해” 공정대표의무를 부과하고 있으며, “공정대표의무는 헌법이 보장하는 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하기 위한 제도적 장치로 기능하고, 교섭대표노동조합과 사용자가 체결한 단체협약의 효력이 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에게도 미치는 것을 정당화하는 근거가 된다.”고 한다.

따라서 판례에 따르면 “공정대표의무의 취지와 기능 등에 비추어 보면, 공정대표의무는 단체교섭의 과정이나 그 결과물인 단체협약의 내용뿐만 아니라 단체협약의 이행과정에서도 준수되어야 한다고 봄이 타당하다.”고 한다.

즉 판례에 따르면 “교섭대표노동조합으로서는 단체협약 체결에 이르기까지 단체교섭 과정에서 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노동조합(이하 소수노동조합이라 한다)을 합리적인 이유 없이 절차적으로 차별하지 않아야 할 공정대표의무를 부담한다.”고 판시하여, 공정대표의무가 단체교섭의 과정에서도 준수되어야 한다는 점을 명확하게 제시하고 있다.

2. 절차적 공정대표의무의 내용 및 판단기준

(1) 절차적 공정대표의무의 내용

판례에 따르면 “교섭대표노동조합은 단체교섭 및 단체협약 체결과 관련하여 필요한 정보를 적절히 제공하고 의견을 수렴할 의무 등을 부담한다.”고 하여 단체교섭 과정에서의 정보제공 및 의견수렴의무를 절차적 공정대표의무의 내용으로 제시하고 있다.

다만 “단체교섭 과정의 동적인 성격 및 현실 속에서 구현되는 모습, 교섭대표노동조합 대표자가 단체교섭 과정에서 보유하는 일정한 재량권 등을 고려하면, 정보제공 및 의견수렴의무는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.”는 것이 판례의 태도이다.

(2) 절차적 공정대표의무의 판단기준

따라서 “교섭대표노동조합이 단체교섭 과정의 모든 단계에서 소수노동조합에 대하여 일체의 정보제공 및 의견수렴 절차를 완벽하게 거치지 아니하였다고 하여 곧바로 절차적 공정대표의무를 위반하였다고 단정할 것은 아니고, 단체교섭의 전 과정을 전체적·종합적으로 고찰하여, 소수노동조합에 기본적이고 중요한 사항에 대한 정보제공 및 의견수렴 절차를 충분히 거치지 아니한 경우 등과 같이 교섭대표노동조합이 가지는 재량권을 일탈·남용함으로써, 소수노동조합을 합리적 이유 없이 차별하였다고 평가할 수 있는 때에 절차적 공정대표의무 위반을 인정할 수 있다.”는 것이 판례의 태도이다.

이하에서는 잠정합의안과 관련하여 이를 설명하고자 한다.

①단체협약 잠정합의안 마련사실에 대하여 소수노조에게 정보제공 및 의견수렴을 하지 않은 경우

판례에 따르면, “교섭대표노동조합이 소수노동조합에 대해서는 잠정합의안 마련사실을 알리거나 이에 대하여 설명하고 그로부터 의견을 수렴하는 절차를 전혀 거치지 않은 것은, 단체교섭의 전 과정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 교섭대표노동조합이 가지는 재량권의 범위를 일탈하여 소수노동조합을 합리적 이유 없이 차별함으로써 절차적 공정대표의무를 위반한 것”이라고 한다.

②단체협약 잠정합의안에 대한 총회의결에서 소수노조에게 참여기회를 부여하지 않거나 찬반의사를 고려·채택하지 않은 경우

판례에 따르면, “교섭대표노동조합이 사용자와 단체교섭 과정에서 마련한 단체협약 잠정합의안에 대하여 자신의 조합원 총회 또는 총회에 갈음할 대의원회의 찬반투표 절차를 거치는 경우, 소수노동조합의 조합원들에게 동등하게 그 절차에 참여할 기회를 부여하지 않거나 잠정합의안에 대한 가결 여부를 정하는 과정에서 그들의 찬반의사를 고려 또는 채택하지 않았더라도 그것만으로는 절차적 공정대표의무를 위반하였다고 단정할 수 없다.”고 한다.

판례는 그 이유로

ⅰ)교섭대표노조는 단체협약의 체결 여부에 대해서는 원칙적으로 소수 노동조합이나 그 조합원의 의사에 기속되지 않는다는 점,

ⅱ)교섭대표노조의 규약상 잠정합의안에 대한 찬반투표절차는 내부 절차에 불과할 뿐 법률상 요구되는 절차는 아니라는 점,

ⅲ)잠정합의안에 대한 찬반투표에 대하여 참여한 소수노동조합의 규약상 규정이 다른 경우 조율할 수 있는 절차를 노동조합법령에서 찾을 수 없다는 점을 들고 있다.

III. 사안의 적용

1. A노조가 잠정합의안 통보 등 단체교섭의 전 과정에서 절차적 공정대표의무를 위반한 것인지 여부

교섭대표노동조합인 A노조는 단체협약 요구안에 대한 초안을 만들기 위하여 B지회에게 설문조사 시행에 대한 협조를 요구하고, B지회의 요구안에 대한 설명을 들었다. 또한 B지회에게 A노조의 요구안을 설명하고, 단체교섭의 경과를 누구든지 열람할 수 있도록 각 팀 회의실과 식당 앞에 소식지를 비치하였다.

또한 A노조는 단체교섭의 과정에서 중요한 사항인 잠정합의안에 대하여 그 구체적인 내용을 소식지로 설명하면서 알기 쉽게 표로 정리하였다.

단체교섭의 전 과정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 A노조는 소수노동조합인 B지회에 대하여 기본적이고 중요한 사항에 대한 정보제공 및 의견수렴 절차를 거친 것으로 볼 수 있다.

2. A노조가 단체협약 잠정합의안에 대한 총회의결에서 B지회를 참여시키지 않은 것이 공정대표의무를 위반한 것인지 여부

A노조가 잠정합의안에 대한 조합원 찬반투표와 관련하여 B지회 조합원들에게 동등하게 해당 절차에 참여할 기회를 부여하지 않았다거나 그들의 찬반의사까지 동등하게 고려하여 잠정합의안에 대한 가결 여부를 결정하지 않았더라도, 절차적 공정대표의무를 위반하였다고 할 수는 없다. 따라서 이를 절차적 공정대표의무위반이라고 볼 수는 없다.

IV. 결론

잠정합의안의 구체적인 내용을 설명하는 등 단체교섭의 전 과정에서 A노조는 기본적이고 중요한 사항에 정보제공 및 의견수렴절차를 거친 것으로 볼 수 있다. A노조가 단체협약 잠정합의안에 대한 총회의결에서 B지회에게 참여기회를 부여하지 않았다고 하더라도 이는 절차적 공정대표의무위반에 해당하지 아니한다. 따라서 A노조가 단체교섭의 과정에서 공정대표의무를 위반하였다는 B지회의 주장은 타당하지 않다.

[이우]

아 교수님 동차반으로 수업듣던 학생인데 답으ㅡㄴ 드 맞고 판례도 필요한 거 같다가 잘 썼는데 포섭에서 상당히 아쉬운 점이 있네요 ㅠㅠ

[레이버]

네. 오늘 하루도 수고하셨습니다.
어차피 포섭을 완벽하게 할 수는 없습니다. 얼마나 논리적인 흐름에 따라서 포섭했냐를 볼 수밖에 없습니다. 모든 수험생들이 다 아쉬운 마음이 있을 겁니다.
일단 내일 시험, 잘 보시구요. 파이팅입니다. 시험 마치고 봅시당~

[노모사킹]

감사합니다