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나이, 용모, 성적지향, 출신지역, 학력 등으로 사회를 다원화된 것으로 바라보기보다는 사회적 약자(원고)와 사회적 강자(피고)로 이분법으로 비교할 수 있는 집단이라는 것을 전제로 하고 있다는 점이며
넓게 규정한 차별의 범위에서 사회적 약자의 청구권을 어떻게 해서든 도출하기 위해서 더 이상 쪼갤 수 없는 성질로 보거나 범주화가 가능한 집단이라는 전제를 토대로 한다는 점이며[4]
이와 반대로 사회적 강자는 개성(個性-성격, 외모, 인상 등)에 따라 더 쪼갤 수 있는 성질로 보아 범주화하기 어려운 집단으로 보거나 원고적격이 없는 집단으로 본다는 점이다.[5]
그러나 상호교차성에서 보았듯이 차별 연구에서 계급론이나 계층론을 부정하고 인간이 선험적으로 단일화되고 통합된 집단이 아님을 인정하였음에도 원고와 피고 둘로 나뉘는 법체계에 기대어 차별금지법 통과를 지지하고 있는 모순을 보인다. 반대로 상호교차성을 부정하고 계급적인 인식론을 긍정하게 된다면 인간을 다원화된 존재임을 부정하게 되며 사회적 약자와 사회적 강자 둘로 나뉘게 되는데, 누가 사회적으로 약자인지 규정하는 것 또한 모호하다. 이러한 차별금지법의 기준은 법감정이 아닌 정치의 잣대로서 기준이 일일마다 바뀔 여지가 크다. 차별금지법에서 규정하고 있는 차별은 규명하는 것이 어렵고, 어떤 집단이 원고적격을 가지고 얼마큼 배상을 하게 되는지 모호하고 막연하게 되어 버린다. 이렇게 되어버리면 국민이 어떠한 것을 차별이라고 알게 되고 어떠한 것이 차별이 아니게 되는 것인지 알기 어렵게 되어 버린다.
2.1.1. 우리나라 판례에서
가. 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임 성립의 법리에 관하여
헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조[6], 제103조[7], 제750조[8], 제751조[9] 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다 ( 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조).
헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 따라서 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적·경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 평등권이라는 기본권의 침해도 민법 제750조의 일반규정을 통하여 사법상 보호되는 인격적 법익침해의 형태로 구체화되어 논하여질 수 있고, 그 위법성 인정을 위하여 반드시 사인간의 평등권 보호에 관한 별개의 입법이 있어야만 하는 것은 아니다.
따라서 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 성별에 따른 차별처우로 인한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여
(1) 사적 단체는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 단체의 형성과 조직, 운영을 자유롭게 할 수 있으므로, 사적 단체가 그 성격이나 목적에 비추어 그 구성원을 성별에 따라 달리 취급하는 것이 일반적으로 금지된다고 할 수는 없다.
그러나 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에는 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 것으로 평가할 수 있고, 위와 같은 한계를 벗어났는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별처우의 필요성, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
특히 사적 단체의 성격이나 목적과 관련해서는, 대외적으로 그 단체가 사회공동체 내에서 순수하게 사적인 영역에서만 활동하는지 아니면 일정 부분 공공적 영역에서 활동하며 공익적 기능도 수행하는지와 대내적으로 그 단체의 구성원들에게 제공되는 구체적인 역무의 내용과 성격 등을, 차별처우의 필요성과 관련해서는 그러한 차별처우가 단체의 정체성을 유지하기 위하여 불가피한 것으로서 필요한 한도 내의 조치였는지 여부를, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도와 관련해서는 해당 구성원의 단체가입 목적, 이를 위한 단체 내 활동에서의 제약 정도와 기간, 그 가입목적 달성을 위한 대체적 단체의 가입 가능성 유무, 가입시 단체 내 차별처우의 존재에 대한 인식 여부, 차별처우에 대한 문제제기 기간과 이에 대한 그 단체의 대응방식 등을 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 합리적으로 고려하여야 한다. 법리적 판단에 맡기는 것만으로 충분히 민사소송이 가능하기 때문에 일반적인 형태의 입법은 무리라고도 볼 수 있다.대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결 [손해배상(기)]
그러나 우리나라 대법원에서는 명확한 원고적격이 존재하고 피해가 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 없는 한계를 벗어난 상태로 존재한다면, 기본권인 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임을 간접적으로 인정하고 있다. 이러한 대법원의 판시는 차별금지법 제정을 찬성하는 측에서 차별금지법 입법을 통하여 민법상 건전한 사회통념을 근거로 직접 규제할 수 있는 근거가 되기도 한다. 반대로 제정을 반대하는 측에서 수오지심(불의를 부끄러워하는 마음)이나 측은지심(남의 불행을 불쌍히 여기는 마음) 등을 비롯한 사람이라면 누구나 가질 수 있는 사회 윤리를 입법자가 포괄적인 형태로 직접 법제화하려는 것을 막을 근거가 되기도 한다.
법관은 '건전한 상식과 법감정에 비추어' 또는 '제반사항을 종합적으로 고려하여' 법정증거주의나 또는 자유심증주의를 전제로 판결을 내린다. 이러한 판결은 어디까지나 청구취지와 청구원인에 근거한 구체적인 원고적격과 구체적인 피해여부를 조사하여 이를 바탕으로 당해 사건을 처리한다는 것을 전제로 한다. 따라서 이 판례 자체만으로 곧바로 일반화 된 차별금지법을 두어야 한다고 말할 수는 없을 것이다.
2.2. 표현의 자유에 대한 침해 우려
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대한민국은 표현의 자유 보장을 헌법적으로 명시하고 있다[10]. 표현의 자유는 자유권적 기본권 중에 하나로 자신의 생각이나 의견을 억압 또는 검열 없이 외부로부터 의사를 표현하는 것을 말하며, 이는 글로써 게재하거나 출판, 광고하는 것, 기고하는 것, 사상을 전파하는 것, 정치적으로 지지 호소하는 것, 비판하는 것, 비방하는 것 일체의 행위를 모두 포괄한다고 볼 수 있다.
우리나라에서는 표현의 자유에 따라 음란 표현도 보호되는 영역이며, 모욕하는 행위도 표현의 자유에 따라 보호되는 영역이며[11][12], 명예훼손도 법적으로 보호되는 영역이라고 말할 수 있다.[13] 음란은 법적으로 억제해야 할 부분이므로 표현의 자유를 인정하지 않는다든가, 명예훼손은 형법상 죄로 규정했기 때문에 표현의 자유 영역이 아니라든가 하는 것은 기본권에 대한 인식이 부족해서 발생한 오해인 것이다. 자유권적 기본권은 청구권적 기본권·사회권적 기본권과 다르게 입법자들에 의해 법률로 규정되고 나서야 발생하는 기본권이 아니라, 자연인이라면 누구나 자유권적 기본권을 가지고 태어난 것으로 보는 본질적인 형태의 기본권이다.
음란표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.
헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌바109
물론 표현의 자유라는 헌법상의 보호 영역에 있다 하더라도 입법자가 규제를 하지 말고 자연상태 그대로 방종하게 두라는 의미는 전혀 아니다. 입법자는 자신의 양심에 따라 법률을 입법할 수 있는 형성권을 가진다. 그러나 그러한 법적 형성권은 국민의 자유와 권리와 관련된 본질적인 부분을 '침해'해서는 안 된다. 따라서 이러한 자유권적 기본권을 제한하기 위하여 국회는 헌법상의 기본원칙을 지켜야 한다. 가령 형벌 불소급의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지원칙(수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성), 이중처벌 금지 원칙 등을 예로 들 수가 있다.
뿐만 아니라, 자유권적 기본권과 직접 관련되는 규율은 법 자체로 국민의 행동을 제약할 수 있기 때문에 그러한 법을 포괄적으로 만드는 것은 그다지 바람직하지 않다. 자유권적 기본권과 직접 관련되지 않아도 법은 자연 상태에서 국민의 합의나 자유 계약에 의하여 충분히 사회가 돌아갈 수 있다면 규제를 넣지 않는 것이 바람직하다.
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
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