가처분이의 ․ 취소, 집행정지, 즉시항고
가처분신청이 각하 또는 기각된 경우 채권자는 원심법원에 즉시항고를 제기할 수 있다. 항고권자는 재판을 고지 받은 날로부터 1주의 불변기간 내에 항고장을 제출해야 하는데 결정서 송달 후 1주가 지난 이후에야 항고장을 접수하여 항고장 각하명령을 발령하게 되는 예가 적지 아니하다. 다만 이 경우의 즉시항고는 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판에 관한 즉시항고’는 아니므로 민사집행법 제15조가 정하고 있는 바에 따라 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 원심법원에 항고이유서를 제출하지 아니하였다고 하여 즉시항고를 각하할 수는 없다.
가처분신청이 인용된 경우 채무자는 가처분이 유효하게 존재하고 취소 ․ 변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 가처분이의 ․ 취소신청을 제기할 수 있다. 즉시항고와 달리 가처분이의 및 취소신청에 관해서는 가처분결정을 한 당해 법원의 담당 재판부가 다시 심리 ․ 결정하게 된다.
그 심리방법은 가처분사건과 크게 다르지 아니하며 개정 민사집행법상 가처분이의 및 취소신청에 대하여 변론 또는 심문을 거쳤는지 여부와 관계없이 결정으로 재판하도록 규정하고 있다.
가처분이의는 당해 가처분절차 내에서 가처분신청의 당부를 재심사하는 제도이므로 가처분 절차의 속행이라는 개념으로 사건을 처리하면 된다. 따라서 가처분이의사건의 경우 기록을 별도로 제조하지 아니하고 가처분사건 기록에 가처분이의사건 번호만을 표시하고 추가적인 서면과 증거도 가처분사건에 이어서 하나의 기록에 첨부하게 된다. 또한 가처분이의사건의 첫 기일에는 가처분사건의 최종 기일 이후에 제출된 준비서면의 진술과 서증의 제출을 하게 되고, 서증번호도 종전에 제출된 번호에 이어서 부여하게 되며, 가처분사건에서 대리권을 가지고 있던 소송대리인은 가처분이의사건에서도 당연히 대리권을 가지게 된다. 반면 가처분취소는 일단 유효하게 발령된 가처분을 별개의 절차에 의하여 실효시키는 제도이므로 채권자와 채무자의 지위가 바뀌고, 별도의 기록이 조제되며, 서증번호도 새롭게 부여되고, 가처분절차에서의 소송대리인이 당연히 대리권을 가지게 되지도 않는다.
가처분이의 사유에는 아무런 제한이 없으므로, 가처분이의절차에서 가처분취소 사유에 해당하는 사유, 즉 사정변경, 특별사정, 제소기간의 도과 등을 이의사유로 주장할 수 있다. 한편 가처분이의절차에서 채권자가 신청취지 및 신청원인을 변경하거나 확장할 수 있는지 여부에 관하여 논의가 있으나, 가처분이의절차는 채무자를 위하여 인정된 제도이므로 이를 허용할 수 없다고 봄이 상당하다.
가처분절차에서는 수명법관이 심문기일을 진행하는 경우에도 즉시 심문종결이 가능하다. 그러나 가처분이의나 취소에서는 가처분절차와 달리 민사집행법이 심리종결일을 명시적으로 규정하면서 심리종결선언의 주체를 법원으로 정하고 있으므로 재판부 전체가 심문에 관여하여 심리종결선언을 하거나, 수명법관이 심문기일을 진행하였다면 기일 외에서 결정 형식으로 심리종결일을 고지하여야 할 것이다.
가처분 인용결정과 아울러 그 가처분결정에서 정한 의무위반에 대비한 간접강제결정을 하는 경우가 있는데, 간접강제결정은 가처분결정이 아니라 가처분결정의 집행방법에 불과하므로 간접강제결정에 대한 불복 역시 가처분이의가 아닌 즉시항고로만 가능하다.
따라서 채무자가 간접강제결정과 함께 발령된 가처분결정에 대하여 이의신청을 한 경우, 그 신청이 즉시항고 기간 이후에 제기되었다면 간접강제결정에 대한 즉시항고의 취지가 있는지 석명한 후 그러한 취지가 포함되었을 경우 간접강제결정 부분에 대하여 항고장 각하명령을 발령하여야 할 것이고, 즉시항고 기간 이내에 제기되었다면 역시 간접강제결정에 대한 즉시항고의 취지가 있는지 석명한 후 그러한 취지가 포함되어 있고 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 적법한 항고이유서가 제출되었을 경우에는 기록을 복사하여 항고법원에 송부하고, 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 아니하는 등 민사집행법 제15조 제5항에 해당하는 사유가 있으면 간접강제결정 부분에 대한 항고를 각하하는 결정을 하여야 할 것이다.
가처분결정과는 달리 가처분이의나 취소결정은 이유 기재를 생략할 수 없고, 반드시 이유를 기재하여야 한다. 다만 이미 가처분 결정에 이유를 기재한 경우에는 민사집행규칙 제203조의 3 제2하에 의하여 가처분결정의 이유를 인용할 수 있다.
민사집행법 제309조 제1항, 제310조는 ‘소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판’에 대한 가처분이의나 취소신청이 있을 때 이의나 취소신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에 한하여 가처분의 집행정지나 취소가 가능하다고 규정하고 있다. 그렇다면 공사금지나 공사방해금지를 명하는 가처분결정이 위 규정에 해당하여 집행정지나 취소를 신청할 수 있는 경우에 속하는지 여부가 문제되는데 이론상 부작위를 명하는 가처분은 그 본안소송이 이행소송인데, 본안소송 역시 부작위를 명하는 내용으로서 가처분으로 명하는 것과 동일할 것이므로 민사집행법 제309조 제1항이 정하고 있는 ‘소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판’에 해당된다고 보는 것이 유력설인 것으로 보인다.
그러나 실무상 위 규정에 기한 집행정지나 취소를 인용하는 사례가 거의 없고 가사 이를 명하더라도 상당한 현금공탁을 조건으로 명하는 경향이다.
첫댓글 갑자기 딱딱한 사법고시 수업은 어렵습니다. 국장님 하루에 한가지씩만 가르쳐 주십시요 . 제안 입니다. 머리에 지가나요 !