소 장
원 고 : 0 0 0(610000-1000000)
주소 : 밀양시 가곡동 0000번지 0000아파트 0000-0000호
우)627-110
전화 : 휴) 000-000-0000, 자택) 055-000-0000
피 고 : 밀양시선거관리위원회위원장
주소 : 밀양시 내이동 1077-6번지 밀양시선거관리위원회
(위원장 신우철)
서명이 누락된 개표상황표 무효확인청구의 소
피고 밀양시선거관리위원회가 2006년 5월 31일 실시된 밀양시장선거에서 그 선거를 관리함에 있어 밀양시 전체 선거구에서의 개표행위 시 작성된 개표상황표에 선거관리위원회위원 전원의 서명을 누락시킨 위법한 절차에 의하여 개표불성립 되는 등 공직선거법을 위반한 개표과정으로 그 선거관리가 부적법 절차에 의해 이루어졌는바, 이는 공직선거법 제6조 및 제178조 제2항, 대법원[판례](대법원 2009. 02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698)를 각각 위반한 위법한 개표사무 관리였으므로 행정소송법 제3조 제3호 및 동법 제4조 제2항과 제8조(법적용 예), 민사소송법 제211조(판결의 경정), 제416조(1심의 취소), 제417조(부적법 절차에 의한 판결취소)와 그 준용법규, 위 대법원[판례]에 의거해서 위 개표상황표의 효력은 무효입니다.
이에 원고는 밀양시선거관리위원회위원장을 피고로 하여 행정소송법 제3조 제3호 및 제4조 제2항에 의거 2006. 5. 31.자 밀양시장선거에서 작성된 서명이 누락된 개표상황표에 대하여 무효확인청구의 소를 제기합니다.
청구취지
1. 주위적 청구
2006년 5월 31일자 밀양시장선거에서 위법한 선거관리 지시로 부적법절차에 의하여 작성된 서명이 누락된 개표상황표는 무효임을 확인한다.
2. 예비적 청구
2006년 5월 31일자 밀양시장선거에서 위법한 선거관리 지시로 부적법절차에 의하여 서명 누락으로 개표불성립된 개표상황표를 취소한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
라는 판결을 구합니다.
청구원인
2006년 5월 31일 실시된 밀양시장선거의 개표과정에 피고 밀양시선거관리위원회는 아래와 같이 위법한 선거관리로 부적법절차에 의한 서명 누락된 개표상황표를 작성하였다.
1. 공직선거법은 투표록, 개표상황표, 집계록, 개표록 등에 형식적 요건으로 선거관리위원 등의 서명.날인을 요구하고 있습니다. 이는 선거의 개표사무에 있어서 쟁송을 예방하고 공정한 개표를 담보하기 위하여 선거관리위원이 자필로 서명하고 날인함으로써 개표사무수행에 직접성과 공식성을 확보하려는데 그 취지가 있다고 할 것입니다.
그런데 중앙선거관리위원회의 공직선거관리예규집에 의하면 개표상황표 작성 시 ‘서명 또는 날인’하도록 규정하였고 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거의 개표관리지침에도 이를 그대로 인용하여 실제로 개표상황표 작성 시 자필 서명 없이 날인만 이뤄졌습니다.
그리하여 2006년 5월 31일 밀양시장 선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례]에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 밀양시선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당하며 행정소송법 제3조와 제4조에 각각 해당하는 것으로 서명 누락으로 개표불성립된 개표상황표에 의거한 1) 당해 선거관리위원장의 득표수 공표, 2) 개표록․집계록․선거록 작성, 3) 당선인 결정 처분 등은 당연 무효로 선거가 없었던 것과 같은 결과를 초래하였습니다.
2. 그러면 2006년 5월 31일 밀양시장선거에서 작성된 개표상황표의 관련 법규 등 법적 효력을 검토해보겠습니다.
가. 공직선거법
공직선거법 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명.날인하여야한다’고 규정하고 있으며, 제169조 투표록, 제185조 개표록․집계록 및 선거록에도 서명.날인하도록 규정하고 있습니다.
이는 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법(2005.08.04. ‘공직선거법’ 법명 변경) 제정당시부터 이와 동일하게 규정하고 있습니다.
나. 선거예규
중앙선거관리위원회의 공직선거예규집에 의하면 ‘구·시·군위원회 위원장과 출석한 위원 전원은 후보자별 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명 또는 날인한다’고 규정하고 있습니다.
다. ‘서명․날인’과 ‘서명 또는 날인’의 법적 효력
① 공직선거법 규정의 법문상 ‘서명.날인’은 자필서명과 인장의 날인을 모두 요하는 것입니다. 그런데 이와는 다르게 위 중앙선거관리위원회의 선거예규는 서명이나 날인 중에서 어느 한 가지만 갖추면 되는 것으로 규정하고 있는 바, 어떤 문서에 서명이나 날인을 요구하는 취지는 해당 문서가 작성 명의자의 의사에 따라 작성되었음을 담보하기 위한 것으로 이는 선거예규가 공직선거법이 정한 개표상황표의 요건을 임의 해석한 위법규정입니다.
② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698)도 “…‘서명.날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명.날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명.날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하였습니다.
③ 참고로 서명, 날인에 관한 공직선거법 규정을 보면, 제49조에서 정당추천후보자 등록시 추천정당의 대표자가 서명.날인한 추천서를 요구하고, 제178조 제2항 개표상황표, 제169조 투표록, 제185조 개표록집계록 및 선거록에도 서명.날인하도록 하고 있으며, 제220조 제2항에서는 선거소청에 대한 결정은 서면으로 하되 결정에 참여한 위원이 서명.날인을 하도록 하여 원칙적으로 투표와 개표에 관하여 작성되는 서면에는 서명과 날인을 모두 요구하고 있습니다.
또 제107조(서명․날인운동의 금지)에는 ‘누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다’하여 서명.날인 모두를 하는 경우뿐만 아니라 서명이나 날인 중 어느 한 가지만 하는 경우도 금지하였고, 제157조(투표용지수령 및 기표절차) 제1항은 ‘선거인은 자신이 투표소에 가서 투표참관인의 참관하에 주민등록증을 제시하고 본인임을 확인받은 후 선거인 명부에 서명.날인 또는 무인하고 투표용지를 받아야 한다’고 규정하였습니다.
라. 선거관련 예규 등의 효력
1) 관련 규정의 법적 성질
중앙선거관리위원회의 개표관리요령(또는 개표관리매뉴얼), 공직선거예규집, 선거사무편람, 기타 지시는 그 형식과 내용에 비추어 선거구선거관리위원회 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하므로 내부적인 구속력만 있을 뿐이고 법규성은 인정되지 않습니다.
2) 공직선거법상 요건인 ‘서명·날인’의 요건을 완화한 행정규칙의 효력
행정규칙의 적법요건은 우선 ① 당해 행정규칙으로 발할 수 있는 정당한 권한이 있는 행정기관이(주체), ② 상위 법령에 반하지 않는 가능하고 명백한 내용으로(내용), ③ 소정의 절차와 형식에 따라(절차·형식) 정립함을 요하고 이러한 적법요건을 갖추지 못한 행정규칙은 무효입니다.
따라서 이 사건 행정규칙(예규, 사무편람 등)이 공직선거법에서 규정한 서명·날인의 요건을 ‘서명 또는 날인’으로 임의 해석하여 위법한 것은 아무런 법적 근거 없이 상위법의 취지(공정성 확보를 위한 강화된 요건)에 반한 행정규칙으로 무효입니다.
마. 이 사건 개표상황표 작성의 위법성
위와 같이 개표상황표의 작성에 있어서 선거관리위원 전원의 ‘서명 또는 날인’을 요건으로 규정한 행정규칙(선거예규, 개표관리요령 등)은 무효이고, 또 이 사건 개표상황표와 같이 자필서명 없이 선거관리위원들의 날인만 이루어진 상태로 작성된 개표상황표는 개표가 종료되지 않은 즉 개표불성립으로 공직선거법을 위반한 위법성이 있어 원인무효입니다.
3. 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거 개표상황표의 효력
가. 선거소송 일반
1) 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 말합니다.
2) '선거에 관한 규정에 위반된 사실‘이라 함은 기본적으로 ① 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 경우와 ② 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임을 돌릴만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우, 그리고 ③ 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정성이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함합니다.
3) ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말합니다.
나. 이 사건의 경우
1) 이 사건에서는 선거소송 제기 여부의 문제가 아니라 투표구별로 투표지를 계수하여 후보자별(또는 정당별) 득표수를 기재한 계표결과전표(計票結果傳票)이자 개표진행상황을 기록한 개표진행상황표(開票進行狀況表)로서의 개표결과원장(開票結果原帳)인 개표상황표를 공직선거법 제178조 제2항에 위반한 부적법절차로 개표불성립 되게 한 선거관리위원회의 선거관리에 대한 즉 행정소송의 대상이 되는 행정관청의 위법행위이자 대법원[판례] 위반에 해당하는 서명 누락된 개표상황표의 개표불성립에 대하여 검토해야합니다.
2) 작성된 개표상황표의 선거법 위반 여부
첨부된 밀양시장선거(삼문동위원회) 삼문동 제1, 제2, 제3, 제4, 제5투표구 개표상황표의 위원검열란을 보면 위원의 날인만 있을 뿐 자필서명이 없습니다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 공직선거법은 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 선거관리위원 전원의 서명 및 날인’을 요구하고 있습니다.
그리고 공직선거법 제172조 제2항은 ‘개표를 개시한 이후에는 개표소에 구·시·군선거관리위원회 재적위원의 과반수가 참석하여야 한다’고 하여 적어도 개표상황표에는 재적위원 과반수 이상이 서명․날인하여야 하고 서명․날인하지 않았을 경우 그 사유를 개표록에 기재하여야합니다.
따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 당해 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 명백히 위반하여 개표불성립 되었으므로 이 개표상황표는 원천무효입니다.
3) 위 2.항 다.항에서의 ② 대법원[판례]에서보듯이,
② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 … )도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하고 있습니다.
따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 있어서 위 대법원[판례]를 명백히 위반하고 있고, 위 대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 … ) 내용에서 보듯이,『…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함』이라고 하여 이번 밀양시장선거에서 서명·날인의 법규을 지키지 아니한 밀양시선거관리위원회의 개표상황표는 원천무효의 객관적인 증거인 것입니다.
4) 원인무효 개표상황표의 법적 효력
(1) 공직선거법 제224조는 소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정이 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다고 규정하고 있는바
이는 공직선거법 제178조 제2항에 규정대로 개표상황표가 적법절차에 의해 정상적으로 작성되어 즉 선거관리위원들이 후보자별 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여 개표성립 되었을 경우의 선거에 대하여 위법한 사실이 있다면 그 위법사실이 선거 결과에 영향을 미친 것으로 인정할 수 있는 경우에야 비로소 선거의 효력을 무효로 할 수 있을 것입니다.
(2) 그러나 이 사건 개표상황표와 같이 선거관리위원회위원들이 자필서명하지 않은 경우 동 위원들의 득표수 검열이 없었다는 명백한 증거로 서명 누락된 개표상황표는 개표가 종료되지 않은 즉 개표불성립으로 여기에 기재된 후보자별 득표수를 임의 공표한 행위는 공직선거법 위반이자, 서명․날인의 효력을 판시하고 있는 대법원[판례]를 위반한 것입니다.
(3) 특히 이 사건 개표상황표의 경우는 선거관리위원 전원의 자필서명이 누락되었는바 개표상황표 자체가 법정서류로 외부에 공표하는 검증조서이므로 서명·날인되지 않은 개표상황표는 원천무효이며 이런 개표불성립 현상이 중앙선관위의 지시로 전국에서 발생하여 결과적으로 선거의 개표가 없었으므로 선거의 결과에 영향을 미쳤느냐 여부를 논할 바가 없습니다.
다. 소결
따라서 이 사건의 경우 밀양시선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 자체 규정과 대법원[판례]를 위반한 경우에 해당되며, 선거의 개표가 종료되지 않은 개표불성립 개표상황표로 당해 선거관리위원회위원장이 득표수를 공표하고 이를 근거로 개표록․집계록․선거록을 작성하여 당선인을 결정한 불법행위로 선거에 중대한 영향을 미쳤음은 부인할 수 없을 것입니다.
4. 이 소송이 명백히 행정소송인 이유
또한 일반 시민이 개표소에서 개표상황을 가까이 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 개표상황이 바쁘게 돌아가는 과정에 개표상황표에 서명․날인을 확인할 수도 없는 상황에서, 공직선거법 제222조 제2항에 의하면 선거가 끝나고 선거에 불복이 있을시 14일 이내 선거소청이 이루어져야 하고, 선거소청에 대한 결정에 불복이 있을시 그 결정서를 받은 날로부터 10일 이내 선거소송을 제기하도록 하고 있으나, 현행법상 개표상황표를 일반 시민이 보기 위하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조에 따라 정보공개요청을 하면, 해당 관청에서 10일 이내에 정보를 제공할지 말지 결정을 하여 정보공개 요청자에게 통보를 하며, 정보공개를 할 때 10일 이내 제공할 수 있게 되어 있으므로, 행정관청의 관례상 통상 20일이 경과하여야, 정보공개 내용이 정보공개요청자에게 도달되는 바, 현행법령상 선거 당사자가 아닌 일반시민이 선거소송으로 시비를 가릴 수 없는 구조적 모순과 법률적 한계가 이미 설정되어 있고, 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거는 헌법과 선거관리위원회법 및 공직선거법을 위반한 명백한 범죄행위가 있었음에도 불구하고, 선거 당사자들의 선거소청이 없었고, 선거소송기간이 끝나버려 현행 공직선거법으로 시비를 가릴 수 없게 되었고, 위 원고가 제기한 부적법 절차에 의하여 작성된 “서명이 누락된 개표상황표 무효확인청구의 소”는 명백히 행정청인 선거관리위원회 관련자들의 위법한 선거관리에 있기 때문에 헌법 제114조, 선거관리위원회법 제1조 및 제3조, 공직선거법 제1조(목적)과 동 공선법 제6조(선거권행사의 보장) 등에 의거 그 실현을 위해 행정소송법 제3조 및 제4조에 의거 행정소송 대상인 것입니다.
가. 해당 선거구선거관리위원회의 책임자
종전의 행정선례가 잘못된 것이 내부규정에 의해 야기된 것이 아니라 법률을 위반한 행위일 경우 이는 하급자나 하급관청이 상급자나 상급관청의 해석이나 지시에 대해 잘못을 지적하고 그 집행을 거부했어야 합니다.
불법적인 지시에 대해 거부하지 않고 무작정 따른다면 이는 미필적 고의가 성립될 것이기에 이를 무조건 따른 선거관리위원회 공무원은 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다는 국가공무원법 제56조 성실 의무를 위반한 것입니다.
나. 관련 사무처리 규칙 제정 책임 공무원 및 그 감독자
관련 사무처리규칙을 제정할 책임이 있는 공무원 및 그를 감독할 지위에 있는 공무원의 경우 선거질서 파괴로 야기될 국헌문란의 책임을 면키 어렵습니다.
1) 이 사건 공직선거법의 ‘선거관리위원 전원이 개표상황표에 서명·날인하여야 한다’는 규정은 1992년 11월 11일 개정된 대통령선거법(법률 제4495호)에 도입된 이후 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법 제정당시 그대로 인용되어 선거관련법이 수차 개정되었으나 ‘출석한 구·시·군선거관리위원회위원 전원은 공표 전(前)에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명·날인하여야 한다’는 규정은 변함없이 유지되고 있습니다.
2) 또 중앙선거관리위원회가 행정입법한 공직선거관리규칙 제136조의6(전자투표기 수령 및 기표절차에 관한 특례) 제2항에서 투표관리관은 본인임이 확인되어 선거인명부에 서명 또는 날인한 선거인에게 선거인명부등재번호표를 교부하여 투표하게 할 수 있다고 규정하였고 또 투표록[별지 제53호서식] 하단에 ‘이 투표록의 기재내용이 사실과 다름없음을 확인하고 아래와 같이 서명·날인함.’, 개표록[별지 제57호서식의(가)] 하단에 ‘이 개표록의 기재내용이 사실과 다름이 없음을 확인하고 아래와 같이 서명·날인함. 다만, 정당한 사유없이 서명·날인을 거부한 위원과 그 사유는 다음과 같음’ 이라고 명확히 규정하는 등 ‘서명·날인’과 ‘서명 또는 날인’을 구별하여 규정하고 있어 내부적으로 양자를 구별하지 않고 사무처리를 해 온 것이 아닙니다.
3) 그럼에도 개표상황표[별지 제54호서식]에 대해서는 상위법인 공직선거법의 강행규정을 무시하고 선거예규에서 ‘서명 또는 날인’ 또는 ‘날인’만 요구하는 내용의 사무처리규칙을 제정하여 당해 선거의 개표를 불성립되게 하였으니 그 제정 책임자의 불법행위는 고의적인 선거질서 파괴나 방조하는 행위로 중대한 국헌문란행위에 해당한다 하겠습니다.
다. 이처럼 밀양시장선거에서 선거관리위원회 관계자들이 행정청의 위법한 처분이나 시행에 해당하는 불법한 선거관리를 하였으므로 이는 아래 행정소송법 제3조와 제4조에 명백히 해당하는 소송대상이 되는 것입니다.