윤쌤만 답줘요 무효확인소송협의의소의이익, 부작위심리범위, 형사소송무효선결문제(249, 264, 290p)

[우럭우럭]

선생님 안녕하세요,

매번 정성스럽게 질문에 답변해주셔서 감사합니다.

질문드리겠습니다.

1. 무효확인소송 협의의 소의이익(p249)

무효확인소송의 보충성 여부 '행정처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적, 구체적 이익이 ~ 행소법 제35에 규정된 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보아야하고~'

라고 판시하고 있는데, 법제35조도 취소소송 제12문처럼 원고적격, 소의이익 둘다에 근거가 되는 규정인가요? 그래서 보충성 관련하여 판시하면서 35조가 언급된 건가요?

2. 부작위위법확인소송 심리범위 + 기속력 처분의무(264p)

'기속력에 따른 처분의무'에서 절차적심리설은 '~기속행위의 경우에도 이전 신청에 대한 거부처분을 하더라도 기속력에 반하지 않게 될 것이다'를

제가 이해하기로는 절차적심리설은 응답의무에 불과하니까 (요건을 갖춰서 기속행위인 허가 신청한 경우도) 거부처분해도 기속력에 반하지 않는 응답처분이다 이렇게 이해하고

실체적심리설은 ' ~기속행위의 경우 당초 신청된 특정한 처분의무가 될 것이고~'를

제가 이해하기로는 실체적심리설은 (요건 갖춰서 기속행위인 허가 신청하였는데)부작위 하고 있는 경우 (허가처분을해야하는)처분의무가 있어야 인용판결이 선고되고, (허가처분을 해야만 하는)특정한 처분의무가 발생하므로 (허가처분)특정한 처분의무가 기속력에 따른 처분의무가 된다.

제가 '기속행위'라는 단어가 들어가니까 잘 이해가 안되서... ( )에 해당하는 내용을 생각하면서 이해했는데 맞는지 모르겠습니다...

3. 형사소송 처분의 무효 확인이 선결문제인 경우(290, 292p)

292p에 '민사소송의 논의와 동일하다'라고 기재되어 있는데, 

제가 민사소송과 관련해서는 무효인 처분은 공정력 발생하지 않으니까 민사법원도 처분의 무효를 판단할 수 있고, 무효를 전제로 판결할 수 있다. 그리고, 행소법11조도 효력 유무를 심리판단 할 수 있다고 규정하고 있다. 이렇게 이해했는데,

제11조는 민사법원이라고 규정하고 있으니까, 형사법원의 경우에 처분의 효력유무가 선결문제 일 때는 적용되지 않는 건가요?

감사합니다 선생님.

[윤성봉]

1. 네. 그렇게 볼 수 있어요. 그런데 통상의 무효확인소송의 경우 원고적격이 인정되면 협의의 소익도 인정되겠지요. 무효인 처분이 소송계속중에 소멸하는 일은 없잖아요. 그래서 무효확인소송의 협의의 소익 문제는요... 무효인 처분에 따라 이미 조세를 납부한 경우, 그 돈을 돌려받을 수 있는 직접적인 구제수단(부당이득반환청구소송)이 있음에도 불구하고 무효확인소송을 제기한 경우에 발생하는 것입니다. / 2. 네. 그렇게 이해하면 됩니다. / 3. 아뇨. 11조 자체가 예시규정이니까요(물론 열거규정으로 보는 견해도 있음). 형사법원도 처분의 효력유무에 대해서 당연히 심리판단할 수 있어요.