물론 배분율을 정하여 배분할 수는 있습니다. 제가 언젠가 유언에 관심이 있어 따로 저장해놓았던 글을 올립니다.
- 유언의 의의
유언이란 유언자가 사후에 일정한 법률효과를 발생시키는 것을 목적으로 일정한 법정사항에 관하여 일정한 방식에 따라 하는 상대방 없는 단독행위입니다.
- 유언의 법적성질
유언은 요식행위이다(민법 제1060조):유언은 일정한 방식에 따를 것을 규정하고 있습니다. 유언의 요식성을 필수요건으로 하는 것은 유언자에게 신중하게 의사표시를 시키고, 유언자의 진의를 명확하게 확보하여 유언자의 사망 후, 즉 유언이 효력을 발생한 후의 유증을 받을 사람 그 밖의 이해관계인 사이의 유언내용에 관한 분쟁을 피하는 한편, 다른 사람의 위조.변조를 방지하기 위한 것입니다. 따라서 민법이 정한 방식에 따르지 않는 유언은 무효가 됩니다.
- 유언은 상대방 없는 단독행위입니다. 유증을 받을 사람의 승낙은 물론, 그에 대한 의사표시를 하는 것도 필요없습니다. 사인증여에는 유증에 관한 규정이 준용 되지만(제562조), 사인증여는 성질상 계약이며 유언처럼 단독행위가 아니라는 점에서 유증과 구별됩니다.
- 유언은 유언자 본인의 독립된 의사에 기초한 행위입니다. 유언제도는 사람의 최종의사를 존중하고 그것에 법률효과를 부여하는 것이기 때문에, 유언은 반드시 유언자 본인의 독립된 으리사에 기초하여 이루어지지 않으면 안됩니다. 따라서 대리유언은 허용되지 않으며, 무능력자의 유언이라 할지라도 법정대리인의 동의는 필요없다.
- 유언은 유언자가 철회할 수 있는 행위입니다. 유언의 철회를 자유롭게 하는 것은, 유언은 종의처분(終意處分)이며 이러한 유언자의 최종의사를 존중하기 위한 것이다.
- 유언은 사후처분입니다. 즉, 유언은 유언한 사람의 사망으로 인하여 효력이 발생 합니다. 그러므로 유언에 의한 수익자는 유언의 효력이 발생되기까지는 아무런 법률 상의 권리(조건부권리)도 취득하지 않는다. 따라서 유언자가 유증의 목적인 부동산을 유증받을 사람 이외의 사람에게 매각 등 처분하는 것은 방해받지 않는다.
- 유언은 그 내용에 따라 법정상속분을 변경하는 힘을 갖는다(제1074 조.제1078조 참조). 재산에 관한 유언을 하게 되면 법정상속분에 의하지 않고 그 유언의 내용에 따라 상속재산을 분배받게 됩니다. 그래서 유언하는 사람이 법정상속분에 따른 상속 재산의 분배를 원하지 않는 경우에는 사망하기 전에 유언을 통하여 그의 소망을 이루어지게 할 수 있습니다. 다만, 이러한 유증을 하는데는 뒤에 설명하는 유류분(제1112조 내지 제1118조)규정에 의한 제한을 받게 됩니다.
- 유언은 법정사항에 한하여 할 수 있는 행위입니다. 그래서 법정사항 이외의 사항, 예컨대 도덕적 의미를 가진 유훈(遺訓) 같은 것은 民法상의 유언이 아니며 따라서 유언서에 기재하더라도 유언으로서는 법률상 무효인 것입니다.
- 유언사항
- 유언사항이란
유언의 내용으로 할 수 있는 사항은 무제한한 것이 아니고 법률이, 특히 규정하는 사항에 한합니다. 따라서 법률에 규정되지 않은 사항에 관한 유언은 법률상 유언으로서의 효력을 발생할 수 없습니다. 법률이 유언으로서의 효력을 인정하고 있는 이른바 유언사항은 다음과 같다.
- 생전행위나 유언으로도 할 수 있는 사항
1) 재단법인 설립을 위한 출연행위(제47조 제2항).
2) 혼인외의 자의 인지(제859조 제2항).
3) 친생부인(850조).
4) 유증(제1074조).
5) 신탁의 설정(신탁법 제2조).
- 유언에 의해서만 할 수 있는 사항
1) 후견인의 지정(제931조).
2) 상속재산분할방법의 지정 또는 위탁(제1012조 전단).
3) 상속재산분할금지(제1012조 후단).
4) 유언집행자의 지정 또는 위탁(제1093조).
- 유언능력자
- 만 17세에 달하지 못한 사람은 유언을 하지 못한다(제1061조)고 규정하여 유언능력의 표준을 17세로 정하고 그 이하의 사람의 유언은 무효로 하고 있습니다.
- 유언의 내용에는 혼인외의 자의 인지와 같은 가족신분행위도 있고, 유증과 같은 재산적인 행위도 있습니다. 그런데 유언의 내용이 재산적인 행위인 경우에는 민법에서 규정한 재산행위능력을 필요로 하고, 그 유언의 내용에 가족신분행위인 경우에는 유언자의 가족신분행위능력, 결국 의사능력있는 것으로써 충분하다고 별도로 이해하는 것은 유언의 성질상 타당하지 않다. 예를 들면, 미성년인 유언자가 유언으로 혼인외의 자를 인지함과 동시에 그 자에게 유증을 하고 있을때, 인지는 법정 대리인의 동의를 필요로 하지 않기 때문에 유효이지만(제859조 제2항), 유증에는 법정대리인의 동의를 흠결하였기 때문에 유증은 취소할 수 있는(제5조 제2항) 행위가 된다는 것은 유언자의 최종의사의 존중이라고 하는 유언제도의 이념에 반하는 것이 됩니다. 유언자는 자기의 사망시까지는 유언의 내용을 비밀로 하여두고 싶기때문에 법정 대리인 등의 동의를 요건으로 하는 것은 이러한 비밀유지의 점에서도 타당하지 않다. 그래서 민법은 유언은 사람의 최종의사를 존중하는데 있다는 점, 될 수 있으면 많은 사람에게 유언의 기회를 준다는 점, 아울러 유언은 상대방없는 단독행위라는 점도 고려하여, 요컨대 사물을 정상적으로 판단할 수 있는 정신능력, 바꿔말하면 의사능력 있는 사람은 유언을 할 수 있는 능력을 갖춘사람으로 하여, 만 17세면 그러한 의사능력이 있는 사람으로 규정하고 있다(제1061조).
- 17세 미만의 사람이 한 유언은 무효입니다. 그러나 17세 이상의 사람이라도 의사 능력이 없는 사람이 한 유언은 무효입니다. 결국 유언 능력이라는 것은 의사능력의 문제로서 이 의사능력을 구비한 하한의 연령을 17세로 하고 있는 것일 뿐, 17세에 달한 사람은 모두 유언능력을 구비하고 있다고 보는 것은 아니다. 그러므로 재산법상의 행위무능력자일지라도, 17세에 달하여 의사능력을 갖추고 있는 한, 유효하게 유언을 할 능력을 갖는 것입니다.
- 위와 같은 유언능력의 취지를 명확하게 하기 위하여, 민법은 유언능력에 있어서는 미성년자에 관한 제5조, 한정치산자에 관한 제10조, 금치산자에 관한 제13조의 규정은 적용하지 않는 것으로 하고 있다(제1062조). 바꿔 말하면, 미성년자라도 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않고 유언을 할 수 있으며, 동의없는 것을 이유로 법정대리인이 그의 유언을 취소할 수 없습니다. 금치산자는 그 의사능력을 회복한 때에 한하여 후견인의 동의없이 유언을 할 수 있습니다. 다만, 의사는 유언자가 유언할 당시 심신회복의 상태에 있다는 취지를 유언서에 부기하고 이에 서명날인하여야 한다(제1063조).
- 유언능력 존재 시기
유언은 그 성립의 시기와 효력발생의 시기 사이에 시간적 간격이 있는 것이 보통 입니다. 따라서 유언능력에 대하여는 유언성립시에만 존재하면 되느냐 또는 유언의 효력발생시(사망시)에도 능력자이어야 하느냐가 문제가 됩니다. 그런데 이 문제는 유언의 의사표시를 한 때를 기초를 하여 그 유무를 결정하는 것이 타당하다고 해석됩니다. 왜냐하면, 유언은 유언자의 사망시에 그 효력이 확정되기는 하지만, 일단 유언을 한 후에 그 유언을 철회할 수 있다는 점(제1108조), 그리고 취소하지 않는 한 그 유언은 효력일 있다는 점은 유언이 의사표시를 한 때에 성립하는 것을 시사하는 것이기 때문입니다. 따라서 유언당시에 유언능력을 가진 사람이 한 유언은 후에 유언자가 심신상실 등의 이유로 사망당시에 무능력자가 된다 하더라도 그 효력은 변하지 않는다. 반대로 무능력자가 한 유언은 후에 유언자가 유언 능력자가 되거나 그 유언을 추인하더라 도 효력이 발생하지 않는다.
- 유증을 받을 능력
유증을 받을 능력이란 유증의 이익을 향수할 수 있는 능력, 즉 유증 받을 사람이 될 수 있는 능력을 말합니다. 유증받을 능력은 의사능력의 존재를 전제로 하지 않고 권리능력자이면 된다는 점에서, 의사능력을 전제로 하는 유언능력과 다르다. 그러므로 의사무능력자.법인.태아도 유증받을 능력자로 될 수 있다(제1064조, 제1000조제3항). 그렇지만 민법은 상속인의 결격사유를 유증받을 자의 경우에도 준용하여(제1064조. 제1004조) 상속인으로서의 결격자는 유증받을 능력도 없는 것으로 하고 있습니다.
- 유언증인의 자격
녹음.공정증서.비밀증서.구수증서에 의한 유언을 법률상 유효하게 성립시키려면 1인 또는 2인 이상의 증인의 참여가 필요하다(제1067조 - 제1070조). 여기서 말하는 증인은 유언내용의 진실성을 증명하는 사람이므로, 민법은 다음과 같은 사유가 있는 사람에 대하여 증인으로서의 자격을 인정하지 않는다.
1) 미성년자(제1072조 제1항 제1호:단, 혼인으로 성년의제가 된 사람은 자격이 있다.)
2) 금치산자와 한정치산자(제1072조 제1항2호).
3) 유언에 의하여 이익을 받을자.그 배우자와 직계혈족(제1072조 제1항 3호).
4) 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 결격자(제1072조 제2항).
- 유언과 사인증여
- 민법은 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다 (제562조). 사인증여는 계약이고 유증은 단독행위로서 그 성격은 다르지만, 어느것이나 사망후에 효력이 발생하고, 피상속인에게 속한 재산을 상대방이 수령하는 것이 되는 점에서 목적.기능이 동일하기 때문에사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정한 것입니다. 그렇지만 사인증여에 대하여 유증에 관한 모든 규정을 준용하는 것은 아닌 것입니다. 사인증여는 유증의 효력에 관한 규정은 준용 되지만, 유언의 방식에 관한 규정까지 준용되는 것은 아니라고 이해된다. 유언의 철회에 관한 규정(제1108조)은 철회의 방식에 관한 부분을 제외하고는 사인증여에 준용 된다고 이해된다.
- 유언형식
- 유언은 유언자가 사망한 후에 그 효력이 발생하기 때문에, 유언이 있었는가의 여부, 유언자의 진의가 무엇인가의 여부를 호가인하는 것이 곤란할 뿐만 아니라, 그 진의를 둘러싸고 분쟁이 생기기 쉬우며 또한 위조.변조가 쉽게 이루어지며 유언자의 진의가 확보되지 않는다. 따라서 법률이 정한 일정한 형식에 따르도록 요구하는 것입니다.
- 즉, 유언자가 생전에 이렇게 이렇게 말하였다고 하는 정도로는 유언자의 진의가 애매하므로 이것을 유언으로서 법률효과를 부여한다는 것은 위험하고 타당하지 않기 때문에 유언은 반드시 일정한 방식을 따른 서면(유언서)으로서 작성하도록 하여 구두유언은 인정하지 않는다. 그래서 민법은 [유언은 본법(민법)의 정한 바에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다](제1060조)고 규정하여 일정한 방식을 요구하고 있습니다. 다만, 예외로 위급시의 유언(제1070조 제1항)의 경우는 구두에 의한 유언을 인정하고 있지만, 이 경우에도 참여한 증인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 사람이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인하는 등 서면을 작성하지 않으면 안되므로, 전혀 서면을 필요로 하지 않는 구두만의 유언은 인정하고 있지 않는다.
- 위와 같은 유언형식엄격주의에 대하여 민법은 부칙에서 그 예외를 인정하고 있습니다. 즉, 민법시행일 전의 관습에 의한 유언이 민법에 규정한 방식에 적합하지 않는 경우라도, 유언자가 민법시행일로부터 유언의 효력 발생일까지 그 의사표시를 할 수 없는 상태에 있는 때에는 그 효력을 잃지 않는다(부칙 제26조)고 규정함으로써 民法의 소급법의 원칙(부칙 제2조)에 대한 예외를 인정하고 있습니다.
- 위와 같은 방식에 따르지 않는 유언은 무효로 합니다.
- 구체적 유언방식
- 자필증서
자필증서는 유언자 본인이 직접 유언의 내용 전부와 그 유언서를 쓴 연월일 그리고 주 소, 성명을 쓰고 날인해야 합니다(민법 제 1066조 1항). 한번 써놓은 자필증서에 새로 글자를 친히 더 써 넣거나 뺄 경우 또는 고쳐 쓸 경우에도 유언자가 도장을 찍도록 되어 있습니다(동법 제 1066조 2항). 연월일은 매우 중요하기 때문에 써야 하지만 숫자를 꼭 몇년 몇월 몇일로 표시하지 않더라도 그 유언을 작성한 날이 언제인가를 밝히면 됩니다. 예를 들어 [만60세의 생일에]라든가 [몇년 할아버지 제삿날에] 등으로 가입해도 되는 것입니다. 그리고 성명도 그 유언서가 누구의 것인가를 알 수 있는 정도면 되므로 호(號)나 자(字)또는 예명 등을 사용해도 좋습니다. 단 이런 것을 고무도장등에 새긴 것을 찍는 것은 안되겠고 반드시 자필로 써야만 합니다. 그리고 날인은 반드시 인장일 필요는 없고 지장 즉, 무인(拇印)을 찍어도 됩니다. 자필증서에 의한 유언은 유언자 본인이 친히 쓰는 것이 절대적인 요건이기 때문에 외국어로 쓰든 약자, 속기 문자의 의한 것이든 본인이 직접 쓰면 관계 없으나 글을 쓸 줄 모르는 사람이라면 이 방법에 의한 유언은 할 수없습니다. 자필증서는 본인이 직접 유언장의 전부를 써야 하므로 일부를 다른 사람에게 쓰게 한 것이나 본인이 타자기로 찍은 것, 점자기를 사용한 것도 안되며 타인이 대필하는 것도 자필증서로 인정되지 않습니다.
- 녹음에 의한 유언
녹음에 의한 유언은 유언자가 녹음기를 사용하여 유언의 취지, 내용과 자기의 성명, 그리고 유언을 하는 연월일을 말하여 녹음해야 합니다. 그 녹음에 참여한 증인의 말로 그 유언이 정확하다는 것과 증인의 성명도 녹음해야 합니다(민법 제 1067 조).
- 만일 금치산의 선고를 받은 사람이 의사능력이 회복되어 녹음에 의한 유언을 할 때에는 의사가 심신 회복의 상태를 말하여 녹음해야 합니다(민법 제 1063조 2항).
- 공정증서에 의한 유언
공정증서에 의한 유언은 유언자가 성년 증인 두 사람이 입회한 가운데 공증인 앞에서 해야 합니다. 우선 유언자의 유언의 내용을 말하면 공증인이 모두 그 필기한 것이 유언자가 말한 내용과 일치한가를 확인한 뒤 각자 서명 또는 기명 날인해야 합니다(동법 제 1068조).그리고 이 공정증서는 외국어로는 쓸 수 없고 반드시 국어로 써야 합니다(공증인법 제 26 조)
- 이 경우 두사람의 증인은 공증법에 특별히 규정하고 있는 결격사유에 해당되지 않는 사람만이 될 수 있습니다(민법 제 1072조, 동법 33조 3항).
- 비밀증서에 의한 유언
비밀증서에 의한 유언은 그 내용을 자기의 생전에는 비밀히 해두고 싶은 경우에 좋은 방식입니다. 이것은 유언자가 직접 또는 대리인을 통해 유언의 내용을 쓰고 그 쓴 사람의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인, 두 사람 이상의 증인에게 제출하여 자기의 유언서임을 표시해야 합니다. 그리고 그 봉서(封書)의 표면에 그 유언서의 제출 연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각각 서명 또는 기명날인해야 합니다(민법 제 1069 조 1항). 이렇게 하여 작성한 유언봉서를 그 표면에 기재된 날로부터 5일이내에 공증인 또는 가정법원 서기에서 제출하여 그 봉인위에 확정일자인(確定日字印)을 받아야 합니다(동법 제 1069조 2항, 동법 부칙 3조).
- 구수증서에 의한 유언
질병이나 급박한 사정에 의해 다른 방법에 의한 유언을 할 수 없을 때는 구수증서에 의한 유언을 하는 것이 좋습니다. 이 방식은 "두 사람 이상의 증인이 입회한 가운데 그 중 한 사람에게 유언취지를 이야기해 주고 그 사람이 이를 받아쓴 뒤 낭독하여 유언자와 나머지 증인이 그 정확함을 승인한 후에 각자 서명 또는 기명 날인하면 됩니다(민법 제 1000조 1항).
이렇게 작성한 유언서를 그 유언 당시 참여한 증인이나 이해관계가 있는 사람이 그 급박한 사유가 끝난 날로부터 7일 이내에 가정법원에 그 검인(檢認)신청을 해야 합니다(동법 제 1070조 2항, 가사소송법 제 2조 1항 라류 36호) 이 검인은 유언이 유언자의 진의(眞意)에 의한 것인가를 심사하기 위한 것이며 검인이 있다 하여 반드시 그 유언이 유효하다는 뜻은 아닙니다.