구속기간경과로 구속영장의 효력이 상실되는지에 대한 질문과 대답

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구속기간을 도과하면 구속영장의 효력은 상실되는가?

구속기간을 도과한 구속의 효력에 관하여 대법원은 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1964. 11. 17, 64도428). 그러나 구속기간을 제한하고 있는 취지에 비추어 기간을 도과하면 구속영장의 효력은 상실되어 불법구속이 된다고 하지 않을 수 없다(이재상, 형사소송법, 238면; 정웅석, 형사소송법, 227면).

구속기간의 만료로 인해서 구속영장이 당연히 실효된다는 것이 통설이며 타당하다. 대법원 판례는 피고인에 대한 법원의 구속기간이 만료되더라도 구속영장이 실효되지 아니한다는 견해를 취하고 있으나(대판 1964. 11. 17, 64도428; 대결 1963. 9. 24, 63모356) 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 피고인에 대한 구속기간은 제한기간이기 때문이다(백형구, 형사소송법강의, 297면).

그런데 우리 대법원판결은「구속제한기간을 넘게 구속한 때라도 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니다(1964. 11. 7, 64도428)」 「법정회수를 초과하여 구속기간의 갱신이 있더라도 원심판결에 영향을 미칠만한 위법이 아니다 (1968. 8. 23, 68도832)」라고 판시하여 위 구속기간 제도의 입법취지를 무색케 하고 있다(김영길, 인신구속제도의 운용실태와 문제점, 사법논집 11집(80.12)  1980 대법원 법원행정처, 641면).

갱신절차 없이 구속기간을 지나쳐버리면 구속영장의 효력이 상실됨은 물론이므로 피고인은 검사의 석방지휘에 의하여 당연히 석방된다(법원실무제요, 형사, 법원행정처, 380면).

구속갱신결정이 없다는 사유만으로써는 판결에 있어서의 소송절차에 위법이 없다는 취지의 판례(대판 1963. 6. 5, 63도102)와 법정일수를 초과한 구속기간의 갱신도 판결에 영향을 미칠만한 위법이 아니라는 판례(대판 1968. 8. 23, 68도832)가 있다(정영석/이형국, 188면).

※ 판례

대법원 1964.11.17.  64도428

군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법 구속한 경우에 있어서의 구속영장의 효력.

구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면 개정전) 제132조의 제한을 넘어 구속기간을 갱신한 경우에 있어서도 불법구속한 자에 대하여 형법상·민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속명령의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니다.

제132조 (구속기간과 갱신)

①구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다.

②갱신한 기간도 2월로 한다.

【이 유】

피고인의 상고이유의 요지는 원판결은 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 영향을 미침이 분명한 법령 위반이 있고 인신구속 전반에 걸쳐서 헌법 위반이 있다. 즉 육군대령 김봉한이 재판장으로서 서명날인 되었으나 재판에 관여한 재판관이 아니고 군법회의법 제132조에 의하면 구속기간은 2월로 함을 원칙으로 하되 2차까지 갱신할 수 있다 하였는데 육군고등군법회는 1964.4.28에 소송기록을 접수하였는데도 불구하고 4일전인 4월 24일자로 구속기간을 갱신하였으며 6.25과 8.25에 각각 구속기간을 갱신하였음은 인신구속에 관한 헌법위반이 있다는 것이다.

기록(특히 제179장 이하 참조)에 의하면 논지에서 지적하는 재판장 대령 김봉한은 1964.7.10 공판에서 피고인에게 심판관의 경질이 있음을 고지하고 공판절차를 갱신하였으며 심리를 다한 다음 변론을 종결한 것임을 알 수 있으며 일건 기록을 샅샅히 살펴본 바에 의하면 대법원의 환송기록이 1964.4.28에 육군고등군법회의에서 수리되었다는 점에 관한 증거는 없고 대법원이 사건을 심리 중 1964.2.25부터 피고인에 대한 구속기간을 갱신한다는 결정을 1차 하였을뿐 1964.14 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송하였고 원심은 이것을 받아 논지에서 지적하는 바와 같이 동년 4.24자로 결정하여 4.25부터 구속기간을 갱신한 후 사건심리를 계속하여 6.25과 8.25에 구속을 갱신한 것이나 군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법구속한 자에 대하여 형법상 민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라 함이 당원의 판례(1963.9.24. 자 63도256 판결 참조)이므로 결국 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다.

대법원 1985. 7. 23, 85모12.

구속기간의 만료로 구속의 효력이 상실된 후 수소법원이 판결을 선고하면서 피고인을 구속한 것이 형사소송법 제208조 규정에 위배되는지 여부

항소법원은 항소 피고사건의 심리중 또는 판결선고후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속 피고인을 구속할 수 있고, 또 수소법원의 구속에 관하여는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규율하는 형사소송법 제208조의 규정은 적용되지 아니하므로 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다 하여 위 법 제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수 없다.

제208조 (재구속의 제한)

① 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다.

이 판례를 근거로 구속기간이 만료되면 구속영장은 당연히 실효된다고 하는 경우도 있다(윤경근, 판례형사소송법, 83면). 이에 따르면 대법원 1964. 11. 17, 64도428 판례는 구속기간의 갱신횟수 제한에 위배된 경우에만 관한 것이라고 해석하고 있으나 구속기간의 갱신횟수 제한에 위배된다면 당연히 구속기간의 제한의 위배를 동반한다는 것을 간과한 것이 아닌가 생각된다. 또한 동 판례상의 이유를 읽어 보거나 이 판례에 관한 국내 저명학자들과 실무가의 논문내용을 살펴보아도 구속기간이 만료되면 구속영장은 당연히 실효되는 것이 아니라는 것이 판례의 입장이라고 자리매김되어 있다는 것을 알 수 있다. 또한 모든 객관식 문제풀이에서도 마찬가지이므로 주의하시기 바란다.