피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극

[강변]

2010. 4. 16.자 2010모179 결정 〔재판의집행에관한이의결정에대한재항고〕

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극)

[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금’ 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 ‘상소제기기간 중의 판결확정 전 구금’과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수’에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다.

[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례.