구 병역법 제86조에 정한 ‘사위행위’의 의미와 그 실행의 착수시기 및 죄의 성립에 병역의무 기피․감면의 결과 발생을 요하는지 여부

[레지나]

2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 〔병역법위반․위계공무집행방해〕

[1] 구 병역법 제86조에 정한 ‘사위행위’의 의미와 그 실행의 착수시기 및 죄의 성립에 병역의무 기피․감면의 결과 발생을 요하는지 여부(소극)

[2] 구 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원 등으로 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 허위내용의 편입신청서를 작성․제출한 경우, 구 병역법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 및 편입승인처분을 받은 후 편입취소를 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 행위를 한 것이 별도로 사위행위를 구성하는지 여부(소극)

[3] 구 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 허위내용으로 편입신청이나 파견근무신청을 하여 관할관청의 승인을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조에서 말하는 ‘사위행위'란 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아닌데도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망․잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다. 한편, 사위행위의 실행으로써 범죄는 성립하는 것이고, 나아가 병역의무의 기피 또는 감면의 결과 발생을 요구하지는 않는다.

[2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것)에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우, 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위를 하였더라도, 이것이 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것)상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 관할지방병무청장에게 허위의 공동연구 협약서를 작성․제출하여 파견근무를 신청하여 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.