■ 부동산 매매계약의 해제 절차 및 손해배상 등

[운영자]

■ 부동산 매매계약의 해제 절차 및 손해배상 등

부동산 시장이 급변동하면, 부동산 매매계약 파기(해제)에 관해 다양한 갈등과 분쟁이 발생하게 되고 관련한 상담이 부쩍 늘어났다. 거액의 부동산 매매대금이 오고가는 계약 특성상 계약 당사자들의 각자 입장과 이해관계가 다른 탓에 서로 주장이 엇갈리는 경우가 많습니다. 부동산 매매계약의 해제에 대해 살펴보도록 하겠습니다.

부동산 매매대금은 일반적으로 계약금, 중도금, 잔금으로 이루어지고, 각 지급기일을 정해서 순서대로 진행이 될 것입니다. 계약금은 부동산 매매계약을 체결하면서 매수인이 매도인에게 매매계약이 체결되었다는 증거금으로서, 통상 매매대금의 10%를 계약금으로 교부하는 것이 통상적입니다.

계약금은 부동산 매매계약 후 계약 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 계약을 해제하는 경우 해약금의 성격을 가지고 있습니다. 따라서 계약금이 매도인에게 교부된 경우 계약 당사자 간에 다른 약정이 없는 때에는 매수인은 매도인이 계약이행에 착수할 때까지 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있고, 매도인은 매수인이 계약이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있습니다(민법 제565조).

부동산 매매계약서 표준양식에도 위와 같은 계약금 해제 조항이 일반적으로 명시되어 있습니다. 부동산 시세가 급등하거나 급락할 경우, 또는 계약 당사자의의 사정 변경이 있을 경우, 위와 같이 계약금의 포기 또는 배액 상환을 통해서 부동산 매매계약을 파기할 수 있을 것입니다.

중도금 지급이 이뤄진 경우, 계약 당사자는 임의대로 계약을 해제할 수 없습니다. 중도금 지급은 계약이행에 착수하였음을 의미하기 때문아며. 물론, 중도금 지급 이후라도, 부동산 매매계약서에 별도로 약정해제권에 관한 특약사항을 기재하였거나, 계약 당사자 간 일정한 조건으로 합의하여 계약을 해제할 수 있습니다.

그런데, 중도금 지급 기일이 아직 도래하기 전이지만, 매도인이 매매계약을 파기할 것이 염려되는 경우. 해당 부동산의 시세가 갑자기 상승할 경우, 매도인 입장에서는 계약금의 배액을 상환하더라도 부동산 매매계약을 파기하여 부동산을 소유하는 것이 이득이 될 수 있습니다. 이 경우 매수인은 중도금 지급기일 이전에는 지급하지 않기로 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 중도금을 미리 지급하여 계약이행에 착수할 수 있습니다. 반면, 매도인은 매수인에게 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 하여, 중도금 기일 이전에 계약해제의 의사표시를 하여 계약이행에 착수할 수 없도록 할 수 있습니다.

중도금이 지급된 이후에는 상대방의 채무 불이행이 있는 경우 계약을 해제할 수 있습니다. 매수인이 잔금 지급의무를 이행하지 않는 이행지체의 경우, 매도인은 법정해제권을 행사하여 부동산 매매계약을 파기할 수 있습니다. 또한, 계약 상대방의 계약위반 등에 따른 이행불능이 발생할 경우, 매도인이나 매수인은 법정해제권으로써 부동산 매매계약을 파기할 수 있습니다.

다만, 이행의 지체를 원인으로 한 계약해제라도 일정한 요건을 갖춰서 적법하게 계약을 해제해야 합니다. 매도인은 상당한 기간을 정하여 매수인에게 잔금 지급의무의 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있습니다. 그러나 매수인이 미리 잔금 지급을 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다. (민법 제544조).정하고 있습니다.

그리고 매수인의 매매대금 지급과 매도인의 계약 목적 부동산의 인도는 동시이행관계에 있으므로, 계약 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있습니다.

따라서 매도인은 부동산 매도용 인감증명서를 발급받아 놓고, 인감도장이나 등기권리증 등을 준비하여 놓아, 잔대금 수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비함으로써 이행제공을 하여야 합니다. 그런데, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매 목적 부동산에 근저당권이나 지상권이 설정되어 있고, 기타 가압류등기가 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 줄 준비까지 해야 합니다.

위와 같이 법정해제의 경우 원상회복의무로서, 매수인은 자신이 지급했던 금원 및 이자의 반환청구가 가능하고, 계약 당사자는 상대방의 책임 있는 사유로 이행지체나 이행불능이 발생한 경우 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있습니다. 보통 부동산 매매계약서에는 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 있으므로 계약금 상당액이 손해배상액으로 추정될 것이고, 이러한 약정이 없는 경우에는 실제 입은 손해를 입증하여 손해배상을 청구할 수 있습니다.

위와 같은 부동산 매매계약의 해제와 관련된 분쟁과 불측의 손해를 막기 위해서는, 부동산 매매계약서에 약정사항을 최대한 구체적으로 자세히 기재하여야 합니다. 그리고 계약 당사자는 실제 계약이행에 있어서 상대방에 대한 의사표시를 문자메시지나 통화, 내용증명 등으로 명확히 남겨놓아야 할 필요가 있다. 할 것입니다.

※ 참조

■ 민법 제536조(동시이행의 항변권) 

①쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

■ 민법 제543조(해지, 해제권) 

①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

■ 민법 제544조(이행지체와 해제) 

당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

■ 민법 제551조(해지, 해제와 손해배상) 

계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

■ 민법 제565조(해약금) 

매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

■ 대법원 1983. 1. 18. 선고 81다89, 90 판결

[손해배상등][집31(1)민,10;공1983.3.15.(700),420]

【판시사항】

가. 계약약관을 약정해제권의 유보에 관한 것이라고 해석한 사례

나. 계약조항상의 부수적 의무 위반을 이유로 약정해제권을 행사한 경우 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 계약서 제8조의 " 을이 공사를 시공중이라고 할지라도 공사에 대한 자재는 건축통례상 저질자재를 사용하였거나 무단히 3일 이상 중단하거나 준공할 가망이 없다고 갑이 인정하거나 본 계약 각 조항 중 어느 1조항이라도 위반하였거나 공정표와 차질이 생겼을 경우에는 갑은 공사중단을 명할 수 있으며 이 경우 을은 갑이 취하는 여하한 조치에도 이의없이 차에 순응할 의무를 진다" 라는 규정은 원·피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어 합의에 의하여 수급인에게 계약조항상의 부수적 의무위반이 있는 등의 경우에 도급인인 원고에게 해제권을 부여하고 그 자의 단독의 의사표시에 의하여 본건 도급계약을 해제할 수 있도록 하는 약정으로서 이른바 약정해제권 유보에 관한 규정이다.

나. 원·피고 사이의 계약조항상의 부수적 의무위반을 이유로 한 약정해제권의 행사의 경우에는 법정해제의 경우와는 달리 그 해제의 효과로서 손해배상의 청구는 할 수 없다 할 것이다.

※ 참조

■ 민법 제551조(해지, 해제와 손해배상)

계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

【참조조문】

민법 제551조

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 서울고등법원 1980.12.12. 선고 80나2758(본소), 2759(반소) 판결

【주 문】

원심판결 중 본소청구에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

반소청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.

피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 본소청구에 관한 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1979.7.1 원·피고 사이에 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 신축하려는 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 지상의 교회건물 건평 480평의 건축공사를 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 금 148,800,000원에 도급시키는 내용의 계약을 체결한 사실 및 그 후 같은해 8.10 위 공사도급계약이 해제된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후 그 거시의 증거에 의하여 원래 위 공사도급계약 가운데에는 (1) 피고가 건설업법에 의한 건설회사를 선정하여 그 명의로 공사착공을 하도록 되어 있음에도 이를 이행치 않을 뿐 아니라 오히려 무자격자인 소외 1에게 공사하청을 주어 공사에 착수케 하였고, (2) 피고는 공사착공을 하기 전에 견적서와 공정표를 원고에게 제출하도록 되어 있음에도 이를 제출함이 없이 공사를 진행하였으며, (3) 공사착공 전에 하자 보증금조로 금 5,000,000원을 피고가 원고에게 예치하도록 되어 있음에도 불구하고 금 4,000,000원 밖에 예치시키지 못하였고, (4) 공사착공 후 2주일 이내에 지하실과 1층에 대한 용도변경을 시켜주기로 되어 있음에도 이를 이행할 기미를 보이지 않는 등 피고측의 계약위반사항이 많아, 원고가 1979.7.16에 1차로 경고통고를 하였으나, 피고로부터 아무런 반응이 없어 같은 달 24 위 계약의 해제통고를 한 사실, 이에 피고는 같은 달 27 원고에 대하여 위 각 계약위반사항을 모두 자인하고 그의 잘못을 사과하는 한편, 위 용도변경은 같은 해 8.10까지, 나머지 위반사항은 같은해 7.29까지 각 이행할 것을 확약하고, 만일 그 이행이 되지 않을 때에는 피고는 이유 여하를 불문하고 공사를 포기함과 동시에 공사비 등 일체의 비용을 청구하지 않기로 약속함으로써 원고는 그 이행이 될 때까지 계약의 해제를 유예하였는데 그럼에도 불구하고 피고는 위 각 위반사항을 전혀 이행하지 아니하므로 부득이 원고는 1979.8.10. 지하실 및 용벽공사의 일부가 되어있는 상태에서 위 계약을 최종적으로 해제하게 된 사실, 그 후 즉시 원고는 새로운 건축업자를 물색하던 끝에 드디어 같은해 9.27에 이르러 소외 2와의 사이에 다시 공사도급계약을 체결하게 되었는데 그때는 이미 각종 자재대와 노임이 상승하여 부득이 도급금액이 금 163,200,000원으로 인상되지 않을 수 없었던 사실을 각 인정한 다음, 그렇다면 원·피고 사이의 위 도급계약은 피고의 귀책사유로 말미암아 해제되었다 할 것이니 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 그 손해의 액수는 원고가 부득이 인상된 금액으로 재계약함으로써 생긴 차액 금 14,400,000원이 된다하여 피고는 위 손해액을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 원·피고 사이의 본건 도급계약의 내용 및 그 해제의 경위를 인정하는데 자료로 하였던 갑 제1호증(도급계약서) 중, 서두 제7항에 의하면 " 계약과 동시 일금 2백만원, 건축착공과 동시에 일금 3백만원을 을(피고)은 갑(원고)에게 예치하고 ...... 을이 동 예치금을 이행하지 않을 경우에는 본 계약은 무효로 하고 계약당시 예치한 금액은 갑의 재산으로 한다" 라고 규정하였고, 제3조에 의하면 " 을은 건설부규정 및 건설업법에 의한 건설회사를 공사착공 전일까지 갑에게 제시하여야 한다" 제5조에 의하면 " 본 공사착공은 본 계약일로부터 7일 이내에 착수한다. 단, 을은 견적서에 대한 내역서, 공정표, 현장대리인계를 공사착공 전일까지 갑에게 제출하여야 한다" 제13조에 의하면 " 허가상에는 지하실과 1층 용도가 차고 및 휴게실 등으로 되어 있으나 을은 이를 본 계약 후 2주내에 교인 등의 소비코너 및 식당 또는 다방으로 사용할 수 있게끔 용도변경하여 줄 것을 계약조건으로 한다. 이 경우에 비용은 갑이 지불하기로 한다" 라고 각 규정하였으며, 제8조에 의하면 " 을이 공사를 시공 중이라 할지라도 공사에 대한 자재는 건축 통례상 저질자재를 사용하였거나 무단히 3일 이상 중단하거나 준공할 가망이 없다고 갑이 인정되거나 본 계약 각 조항 중 어느 1조항이라도 위반하였거나 공정표와 차질이 생겼을 경우에는 갑은 공사중단을 명할 수 있으며 이 경우 을은 갑이 취하는 여하한 조치에도 이의없이 차에 순응할 의무를 진다" 라고 규정하고 있다. 한편, 갑 제2호증(통보서)의 기재내용에 의하면, 원고는 1979.7.16.자로 피고에 대하여, 원·피고 사이의 위 도급계약서에서 정한 서두 제7항, 제3조, 제5조, 제13조(위 서증상에는 제12조로 기재되어 있으나 이는 오기임이 분명하다. 이하 같다)의 각 계약조항 위반사항이 있음을 지적하고 위 계약서 제8조에 의거 계약해제의 예고를 통고하는 취지로 되어 있고, 갑 제3호증(해약 통보서)의 기재내용에 의하면, 원고는 1979.7.24.자로 피고에 대하여 위 도급계약서 서두 제7항, 제3조, 제5조, 제13조의 각 계약조항 위반사항이 있음을 지적하고 위 계약서 제8조에 의거, 공사의 중지를 명함과 동시에 위 계약의 해제를 통고하면서 그 제7항에서는 " 귀하가 시공한 공사부분에 대하여는......공정한 기성고를 산출하여 투입된 금액을 결정할 것이며 결정된 금액은......본 건축이 완료되었을시 지불위계이니 계약서 제8조의 의무사항을 참조하시기 바랍니다" 라는 취지로 되어 있고, 또한 갑 제4호증(각서)의 기재내용에 의하면, 피고가 같은달 2 원고에 대하여 위 각 계약위반 사항을 모두 시인하고 그의 잘못을 사과하면서 " ......이에 대하여 전기착공계 및 견적서, 공정표제출을 향후 48시간 이내에 정히 제출할 것은 물론이고 지하층 및 1층에 대하여 용도변경은 금후 2주내에 정히 완결할 것을 재차 약속하며 만약 전기약속내용을 완결치 못하였을 시는 이유여하를 불문하고 공사를 포기할 것이며 여하한 일이 있어도 귀하에게 동 공사비 기타 일체를 절대 청구치 않을 것을 자이 각서로 다짐합니다" 라는 취지로 되어 있으며, 갑 제5호증(해약통보서)의 기재내용에 의하면, 원고는 다시 1979.8.10자로 피고에 대하여 원·피고 사이의 위 도급계약에서 정한 계약서 서두 제7항 제3조, 제5조, 제13조 등의 각 계약조항 사항의 위반이 있음을 지적하고 위 계약서 제8조와 피고가 제출한 앞서 본 1979.7.27자 각서에 의거, 위 계약의 해제를 통고하면서 그 제5항에서는 " ......귀하는 공사를 중지할 것은 물론이고 공사주가 취하는 조처에 의무적으로 따라야 적법한 것이며 귀하에게 손해가 없을 것임을 밝혀두는 바이며" 그 제7항에서는 " ......1979년 7월 24일 해약을 통고하였던 바, 1979년 7월 27일 귀하는 2주일간 해약 통지한 것을 연장하여 주면 위약사항을 완전 시정하겠으며......이를 불이행하였을 시는 동 공사를 포기하고 공사에 소요된 일체의 비용을 절대 청구치 아니하겠다고 각서를 제출함으로써......귀하가 제출한 각서에 따라 처리하여 건축주가 입은 물심양면의 막대한 손해를 보충할 것임을 통고합니다" 라는 취지로 되어 있음을 알 수 있다. 이에 본건 도급계약서상의 위 각 규정과 위 각 서증상의 각 기재내용에다 본건과 같은 건설도급계약의 특수성 및 민법 제668조 단서와 제673조의 법의 등을 종합하여 고찰하여 보면, 본건 도급계약서 제8조의 규정취지는 원·피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어 합의에 의하여 수급인에게 계약 조항상의 부수적 의무위반이 있는 등의 경우에 도급인인 원고에게 해제권을 부여하고 그 자의 단독의 의사표시에 의하여 본건 도급계약을 해제할 수 있도록 한 약정으로서 이른바 약정해제권의 유보에 관한 규정으로 보이며, 또한 원고가 앞서 본 바와 같은 일련의 과정을 거쳐 1979.8.10자로 최종적으로 피고에 대하여 한 본건 도급계약의 해제는 수급인인 피고의 귀책사유에 의하여 본건 도급의 목적인 건물의 완성을 그 이행기를 도과하여 지연하였거나 또 피고가 중도에 공사를 포기하여 거래의 통념에 비추어서 약정한 준공기한까지 도저히 그 공사를 완성시킬 수 없다는 사실이 명확하게 된 경우 등 법정해제사유인 채무불이행에 기한 것이 아니라 이는 원·피고 사이의 본건 도급계약에서 정한 위 계약서 제8조 소정의 약정해제권의 행사에 의한 것이라고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 따라서 이와 같은 약정해제에 있어서는 법정해제의 경우와는 달리 그 해제의 효과로서 손해배상의 청구는 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고에게 위에서 본 도급계약으로 인한 채무 불이행의 책임을 지워서 그로 인한 손해배상 의무가 있다고 하려면 먼저 원고가 한 본건 도급계약의 해제가 어떤 사유에 근거한 것인가를 알아 보았어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이러한 점에 유의하지 않은 채 원고가 피고의 위 각 계약위반 사항을 들어 본건 도급계약을 해제한 사실 하나만으로서 곧 피고에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다는 취지로 판단한 것은 필경 도급계약에 있어 채무불이행에 관한 법리를 오해하였거나 석명권의 불행사로 인한 심리미진 또는 이유불비의 잘못이 있다 할 것이므로 이 부분 상고는 이미 이점에 있어서 이유있고 다른 상고논지는 모두 이 상고논지와 관련이 있으므로 더 나아가 살필 필요없이 이 부분 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

2. 반소청구에 관한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1979.8.10 원·피고 사이의 위 도급계약이 해제될 당시 피고가 기왕에 원고에게 예치하였던 하자보증금중 그때까지 반환받지 못한 금 60,000원과 해제 당시까지의 기성공사분에 대한 공사금 2,875,000원, 도합 3,475,000원을 원고가 피고에게 지급하기로 원고의 대리인 소외 3과 피고 사이에 약정이 있었다 하여 원고에 대하여 그 지급을 구한다는 피고의 본건 반소청구 주장에 대하여, 위 공사도급계약을 소개한 위 소외 3이 피고에게 위 금 3,475,000원중 금 2,975,000원을 책임지고 지불하겠다는 각서(을 제3호증)를 작성한 사실은 인정되나 더 나아가 그것을 위 소외 3이 원고를 대리하여 한 것이라고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 위 소외 3은 위 각서를 쓸 당시 이미 피고로부터 위 계약 소개료조로 금 2,000,000원이나 받은 처지이어서 부득이 피고의 요청에 의하여 위 요구금액을 최대한의 노력으로 원고로부터 받아 주겠노라고 다짐하는 뜻에서 그의 임의로 위 각서를 쓰게 된 것이고, 그 후 즉시 위 소외 3이 원고에게 그 뜻을 전하였으나 원고는 이를 즉석에서 거절한 사실(본소에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고는 그의 계약위반 사항을 이행하지 못할 경우에는 기성공사금 청구를 포기하기로 약정한 바 있었다)이 인정될 뿐이라고 설시한 다음, 그렇다면 위 소외 3이 원고를 대리하여 위 각서를 작성하였음을 전제로 한 피고의 반소청구는 그 이유없다 하여 배척하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 도급계약 내지 대리권(표현대리)에 관한 법리오해, 심리미진 및 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

3. 따라서 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 반소청구에 관한 피고의 상고는 이를 기각하며, 반소청구에 관한 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

■ 대법원 1990. 3. 27.자 89다카14110 결정

[주식반환][공1990.7.1.(875),1225]

【판시사항】

가. 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약이 채무불이행으로 인한 법정해제권을 배제하는지 여부(소극)

나. 기존채무의 변제를 위하여 교부된 약속어음에 관하여 강제집행 수락의 공정증서가 작성되거나 어음금지급판결이 확정된 경우 채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

다. 계약해제의 전제요건인 이행최고에 반드시 일정한 기간을 명시하여야 하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

나. 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없다.

다. 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다.

※ 참조

■ 민법 제460조(변제제공의 방법)

변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.

■ 민법 제543조(해지, 해제권) 

①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

■ 민법 제544조(이행지체와 해제) 

당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

【참조조문】

가. 민법 제543조 나. 민법 제460조 다. 민법 제544조

【참조판례】

가. 대법원 1983.8.23. 선고 83다카1366 판결(공1983,1408)
나. 대법원 1970.6.30. 선고 70다517 판결
1976.11.23. 선고 76다1391 판결
다. 대법원 1979.9.25. 선고 79다1135,1136 판결(공1979,12263)

【전 문】

【원고, 상대방】 유명화 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김성만

【피고, 신청인】 박영배 소송대리인 변호사 차상근

【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나36842 판결

【주 문】

상고허가신청을 기각한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고허가신청이유 제1점을 본다.

계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이고( 당원 1983.8.23. 선고 82다카1366 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업양도계약이라 하여 그 적용이 배제될 수 없는 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 이 사건 주식양도계약은 피고의 잔대금지급채무불이행을 이유로 하는 원고들의 법정해제권의 행사에의하여 이 사건 소장송달로써 적법히 해제되었고 피고에 대한 약정해지권한의 유보가 원고들의 위 법정해제권을 배제시키는 것으로 보기 어렵다고 판단한것은 정당하며 논지와 같은 해약권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.

그리고 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는 데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없으며, 또한 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다( 당원 1979.9.25. 선고 79다1135, 1136 판결 참조).

그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 주식양도잔대금을 그 지급기일경과 후에도 지급하지 않고 그 지급을 위하여 원고 김종택에게 발행하여 강제집행수락부 공정증서를 작성하여 준 약속어음도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 원고에게 교부한 다른 약속어음의 어음금지급청구소송에서 원고승소판결이 1985.12.30.경 확정되었음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 아니하므로 원고들이 이 사건 송장 송달(1987.11.23.)로써 위 계약을 해제하였다는 것인바, 원심이 채용한 제1심 증인 박경춘의 증언에 의하면, 원고 심호섭이 이사건 소송제기(1987.11.18.)를 전후하여 피고에 대해 잔대금지급을 최고한 사실이 인정되므로 이와 같은 사실관계하에서는 원고들의 위 해제권 행사는 적법하다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 위 해제권행사 이후에 이루어진 피고의 잔대금상당액 공탁을 적법한 변제공탁으로볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 같은 제2점을 본다.

기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원·피고 사이의 강해수산주식회사(뒤에 홍강산업주식회사로 상호변경)의 주식양도계약이 해제된 데에 따른 원상회복청구로서 위 회사자체에 대한 주주로서의 권한행사가 아님이 명백하므로, 원고들 일부와 소외인 사이에 주식양도약정이 있었다거나 위 원고들의 주주지위상실 여부 등은 원.피고 사이의 위 원상회복청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 주식양도에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 같은 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식양도 계약에 있어서 계약해제시의 주식반환에 관하여 양도후 증자된 주식의 인수대금을 원고들이 피고에게 지급하기로 약정한 바 없을 뿐만 아니라 위 인수대금의 지급이 증자주식반환과 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼만한 자료도 없으며, 위와 같은 증자주식의 반환약정이 상법 제331조에 위반되거나 공서양속에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 이와 같은 판단 및 그 과정에 소론과 같은 법리오해가 없다.

그리고 위 증자주식 15,000주의 신주발행이 그 절차의 하자로 인하여 무효라고 주장하는 논지는 사실심에서는 전혀 주장되지 않았던 것으로 상고허가신청이유에서 비로소 제기된 것일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 갑제2호증(회사등기부) 및 원심이 배척하지 않은 을제6호증(정관)을 보면, 위 등기부 및 정관에 회사주식의 1주당 가액이 명기되어 있고 또 위 등기부에 보통주 15,000주의 증자사실이 기재되어 있으므로, 신주의 가액이 특정되지 않았다거나 기타 절차상 이유로 인하여 신주발행의 법률적 효력이 없다고 주장하는 논지 역시 그 이유없다.

4. 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요사항이 포함되어 있다고 볼만한 점이 없으므로 상고 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한