■ '계약면적보다 모자란 실면적' 부동산 계약 파기 가능할까

[운영자]

■ '계약면적보다 모자란 실면적' 부동산 계약 파기 가능할까

매수인이 토지면적이 40평인 단독주택을 취득하였습니다. 그런데 나중에 알고 보니 토지 중 3평이 도로에 편입돼 있어 실제 면적은 37평이란 사실을 알 수 있었습니다. 그래서 매도인에게 3평이 모자라니 계약을 해제하겠다고 했습니다. 그런데 매도인은 절대로 계약을 해제할 수 없다며 법적 조치를 취하겠다고 으름장을 놓았다는 것입니다. 매수인은 매도인의 태도가 너무 적반하장인 것 같아 분한 마음에 자신이 취할 수 있는 법적 수단이 무엇인지 라는 질문에 대해 살펴보겠습니다.

실제 토지면적이 계약상 토지면적에 비해 작은 경우가 왕왕 있습니다. 이런 경우 민법 574조의 수량을 지정한 거래에 있어 수량부족에 따른 하자담보책임이 인정되는지 문제가 됩니다.

민법은 수량을 지정한 매매에 있어 그 수량이 부족한 경우 매수인의 선택에 따라 매도인에 대해 '감액청구', '계약해제', '손해배상' 등을 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그런데 민법 제 574조가 적용되기 위해서는 해당 토지매매가 수량을 지정한 매매여야 합니다.

수량을 지정했는지 여부는 매도인과 매수인 간에 체결된 계약의 해석 문제로서 계약서에 매매 평수만 기재하고 평당 단가를 기재하지 않은 경우. 매매 평수와 평당 단가를 모두 기재한 경우에라도 판례는 원칙적으로 수량을 지정하지 않은 매매로 보고 있습니다.

대법원은 "목적물을 전체로 평가하였고 평수에 의해 매매대금을 산출한 것은 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다"며 "이를 가리켜 수량을 지정한 매매라고는 할 수 없다"고 판시하면서 관련 소송의 감액청구를 모두 기각했습니다.

다만, 예외적으로 수량을 지정한 매매라고 판단했던 판례도 있습니다. 매수인과 매도인이 매매대금 가운데 일부는 현금 거래하고 일부는 부동산으로 교환하기로 계약진행을 하였고 그 후 매수인이 교부한 부동산이 수량이 부족해 매수인이 매도인에게 정산금을 지급했는데, 매도인이 매수인에게 교부한 토지의 면적이 계약면적보다 부족한 것이 나중에 드러났고 법원은 공평의 원칙에 따라 수량을 지정한 매매로 인정했습니다.

토지 매매에 있어 실제 면적이 계약 면적보다 작은 경우는 수량을 지정한 매매로 보지 않는 것이 판례의 기본 입장으로 보입니다. 우리나라의 토지에 관한 공적 장부가 정확하지 않다는 점과 매수인이 답사를 하고 답사한 대상을 매매의 대상으로 하는 것이 일반적인 일이라는 점이 고려됐을 것입니다.

따라서 매수인으로서는 해당 매매가 수량을 지정한 것으로 평가받기 위해서는 계약서에 평당 단가는 물론이고 '실제 면적이 계약 면적보다 작은 경우 매도인은 부족한 토지에 평당 단가를 곱한 금액을 반환한다'라는 명시적인 조항을 넣을 필요가 있습니다.

반면 매도인으로서는 매매 이후 송사에 휘말리지 않기 위해서 '본 매매계약은 현 상태 그대로의 매매'라는 취지를 계약서에 명기할 필요가 있습니다.

※ 참조

■ 민법 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) 

①매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.
③선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.

■ 민법 제573조(전조의 권리행사의 기간) 

전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

■ 민법 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 

전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

■ 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다56674 판결

[매매대금][공1993.9.1.(951),2104]

【판시사항】

민법 제574조 소정의 "수량을 지정한 매매"의 의미와 토지의 매매에 있어수량을 지정한 매매라고 보기 어려운 경우

【판결요지】

민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제574조

【참조판례】

대법원 1991.4.9. 선고 90다15433 판결(공1991,1346)
1991.8.23. 선고 91다13120 판결(공1991,2407)
1992.9.14. 선고 92다9463 판결(공1992,2872)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성기

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김오수 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.24. 선고 92나2228 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심은 갑 제1호증(매매계약서)을 비롯한 증거와 변론의 전취지를 종합하여, 원고가 1989.12.28. 피고들로부터 원심판결첨부 별지목록기재 토지 14필지를 매수하였는바, 피고들이 위 토지의 총면적이 5,320평이라고 주장하고 원고도 이를 믿어 그 평수를 기초로 하여 평당 금 2만원으로 대금 1억 6백만원(1억 6백 4십만원이나 4십만원을 감액)으로 결정하였는데, 원고가 그 대금전액을 피고들에 지급한 후 위 토지의 총면적이 3,428평에 불과한 것으로 밝혀진 사실을 인정한 다음, 매매면적 1,892평이 부족하므로 원고가 이에 해당하는 부분의 대금감액 청구권을 행사하는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 금 37,840,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 위 매매계약의 대상에 충북 음성군 소유인 같은 군 (주소 1 생략) 전 318평과 (주소 2 생략) 임야 1,500평에 대한 임차권이 포함되어 있다는 피고들의 주장을 배척하였다.

그러나 원심의 위와 같은 사실인정은 잘못이라고 생각된다. 위 갑 제1호증의 기재에 의하면, 매매목적 부동산의 표시로 음성군 (주소 3 생략) 외 13필지라고 되어 있으나 그 아래에는 전, 답, 임야, 대 포함 5,320평이라고 기재되어 있음이 분명하다. 원심이 인정한 토지 14필지의 공부상의 면적은 약 3,518평(90평이 도로로 분할되기 전의 면적)에 불과하여 매매계약서상의 면적과는 현저한 차이가 있고 또한 위 14필지의 지목은 모두 전, 답과 대지로서 매매계약서상의 임야를 그 지목으로 하는 필지는 보이지 아니한다.

한편 위 14필지의 면적에다가 피고들이 주장하는 음성군 소유의 2필지의 면적 1,818평을 합하면 5,336평으로 매매계약서상의 면적과 근사하게 되고 그 2필지 중 위 (주소 2 생략) 토지의 지목이 임야로서 매매계약서상 지목의 기재와도 부합하게 됨을 알 수 있다.

또한 제1심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언에 의하면, 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 원고가 사전에 현장을 답사하고 중개인인 위 소외 1로부터 토지현황설명을 들은 사실이 인정되는바, 그와 같은 원고가 지적공부도 열람, 확인하지 아니한 채 매수하려는 토지의 면적을 피고들의 주장에 따라 그대로 인정하여 매매대금을 정하였다는 것은 극히 이례적이어서 납득하기 어려운 것으로 보이고, 나아가 기록에 의하면, 원고가 피고들에게 매매대금을 전액 지급한 사실을 스스로 인정하고 있고, 위 소외 2의 증언에 의하더라도 원고가 피고들에게 잔금을 전액 지급하고 위 14필지에 대한 소유권이전등기의무를 이행받고 인도까지 받았다는 것인바, 매매대금을 정하는 기준으로 된 토지 면적의 3분의 1 이상이 부족한 위 14필지에 대한 소유권이전등기의무를 이행받고 이를 인도받으면서 별다른 이의를 제기하지도 아니한 채 그 매매잔대금 전액을 지급하였다는 것 역시 경험칙에 비추어 쉽게 납득이 되지 아니한다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 갑 제1호증상에 매매대상 토지의 지목 중 임야의 기재가 있는 점, 지적이 5,320평으로 기재되어 있는 점, 그리고 원고가 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 매매잔대금을 전액 지급한 점에 대하여 석명권을 행사해 보는 등 심리를 더 하여야 할 것이다. 논지는 이유 있다.

2. 매매대금을 산정함에 있어 평당가격을 정하여 매매대금을 산출하였다고 해서 바로 수량을 지정한 매매로 되는 것은 아니다. 민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고, 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없는 것이다 ( 당원 1991.4.9. 선고 90다15433 판결; 1991.8.23. 선고 91다13120판결; 1992.9.14. 선고 92다9463 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, 지적공부상 원심판결첨부 별지목록기재 토지 14필지의 지목은 대지가 2필지 1,701㎡, 답이 2필지 2,464㎡, 전이 10필지 7,168㎡로서 각 지목별로 그 가격이 균등하다고 보기는 어렵고, 이와 같이 가격이 균등하지 아니한 여러필지의 토지를 수량을 지정하여 거래한다는 것은 기대하기 어려울 뿐 아니라, 갑 제1호증의 기재에 의하더라도 매매대금 총액만이 금 1억 6백만원으로 기재되어 있을 뿐이고 수량을 지정한 매매로 인정할 경우에 있어 기준이 될 평당가격은 기재되어 있지도 않다.

나아가 부동산거래에 있어 그 평수를 지정하여 거래할 경우에 있어서는 거래대상 부동산의 평수와 평당가격의 산정이 중요한 요소가 된다 할 것인데, 원고가 지적공부에 의하여 매매대상이 되는 부동산의 평수도 확인하지 아니한 채 매도인인 피고들의 주장에 따라 그대로 인정하였다는 것 또한 이례적이어서 경험칙상 쉽게 용납되지 아니한다.

따라서 원고와 피고들은 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 그 대상 토지의 매매대금을 정하는 방편으로 평당가격을 금 2만원으로 정한 것에 불과하고 이 사건 매매계약이 수량을 지정한 매매라고는 할 수 없는 것이다. 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 민법 제574조에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.

3. 원심은 가정판단으로 이 사건 매매계약의 목적물에 음성군 소유 토지 1,818평에 대한 임차권이 포함되어 있다 하더라도 피고들이 임차권자의 명의를 원고에게 변경하여 줄 수 없게 되었고 또한 이를 원고에게 인도하지 아니하여 원고가 해제의 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 그 부분에 해당하는 매매대금을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.

기록에 의하면, 원고는 원심 제7차 변론기일에서 매매목적물의 평수가 부족하다고 주장하는 부분에 관하여 계약해제의 의사표시를 한다고 주장하였을 뿐이고, 1992. 6. 2.자 변론기일에 진술된 원고의 같은 해 5. 30. 자 준비서면의 기재나 그 변론기일에서의 진술에 의하더라도 피고들이 음성군 소유 토지에 대한 임차권양도절차를 이행하지 아니하였다는 것이며, 원심 제9차 변론기일에서 진술된 원고의 같은 해 10. 28. 자 준비서면의 기재에 의하더라도 피고들이 위 임차권의 명의이전의무의 이행을 지체하였으므로 이를 이유로 그 부분에 대한 매매계약을 해제한다는 것임을 알 수 있다. 따라서 원고는 이행지체를 이유로 이 사건 매매계약의 부분해제를 가정적으로 주장하고 있을 뿐이고 이행불능을 이유로 한 계약의 해제는 주장도 하지 아니한 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 인정하였으니 이는 변론주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 지적을 받아 마땅하다.

또한 이 사건 기록상 피고들에게 책임 있는 사유로 음성군 소유 토지에 대한 임차권의 이전의무가 이행지체로 되었다거나 이행불능으로 되었다고 인정할만한 증거도 없고 나아가 원고가 이행지체를 이유로 이 사건 매매계약을 해제하기 위한 이행최고를 하였다는 주장이나 이를 인정할만한 증거도 없다. 그리하여 가정판단으로 이 사건 매매계약부분의 해제를 인정한 원심의 사실인정과 판단은 위법이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

■ 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다48780 판결

[매매대금][공1996.5.15.(10),1387]

【판시사항】

[1] 매매계약서에 토지의 평당 가격을 기재하지 않았다 하더라도 수량을 지정한 매매에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[2] 공부상 면적을 기준으로 수량을 지정한 토지매매에 있어 실지면적이 그보다 적고 그 차이가 구 지적법시행령 제48조의 허용오차 범위 내라도, 매도인은 이를 이유로 항변할 수 없다고 한 사례

[3] 구 지적법시행령 제45조가 민사상 분쟁 대상인 토지의 감정기관 또는 측량방법을 한정하는 취지인지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하며, 나아가 계약당사자가 면적을 가격을 정하는 여러 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적 수치를 기준으로 가격을 정한 경우, 매매계약서에 토지의 평당 가격을 기재하지 않았다 하더라도 수량을 지정한 매매에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[2] 공부상 면적을 기준으로 가격을 산정한 수량을 지정한 토지매매에 있어 실지면적이 그보다 적은 경우, 매도인이 토지의 분할에 있어서 분할 전 면적과 분할 후 면적과의 오차를 시정하는 규정 또는 등록전환에 있어서 임야대장의 면적과 등록전환될 면적의 오차 허용 범위에 관한 규정에 불과한 구 지적법시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 내지 제3항을 원용하여, 그 토지의 실지면적과 공부상 면적과의 차이가 그 허용오차의 범위 내라고 다툴 수는 없다고 한 사례.

[3] 구 지적법시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것) 제45조의 규정은 지적공부의 소관청이 하는 경계복원측량의 방법을 규정한 것일 뿐, 민사상 분쟁의 대상이 된 토지의 위치 및 면적을 감정하기 위한 기관 또는 측량방법을 한정하는 취지는 아니다.

【참조조문】

[1] 민법 제574조[2] 민법 제574조, 구 지적법시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것) 제48조[3] 구 지적법시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것) 제45조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결(공1991, 1346)
대법원 1993. 6. 25. 선고 92다56674 판결(공1993하, 2104)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이융복)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성 외 4인)

【원심판결】 서울고법 1995. 9. 21. 선고 94나27788 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원·피고 사이에 이 사건 임야에 대한 매매계약을 체결할 당시 이 사건 각 임야는 나지로서 주변의 임야와의 사이에 경계를 나타내는 아무런 표지가 없었던 사실, 피고를 대리한 소외인은 원래 이 사건 임야를 평당 약 500,000원씩 금 300,000,000원에 내놓았으나, 원고는 현장 답사와 공부상의 기재에 의하여 현황을 확인한 후 그 면적이 공부상의 표시대로 605평인 것으로만 알고 우수리를 뗀 600평에 대하여 평당 400,000원씩 계산한 금 240,000,000원에 매수하겠다고 제의하여 이를 그대로 받아들인 위 소외인과의 사이에 매매계약을 체결하기에 이른 사실 및 원고가 이 사건 각 임야를 매수한 후 실측해 본 결과 그 중 1필지가 공부상의 면적인 1,388㎡ 보다 419㎡가 적은 969㎡로 판명된 사실을 인정한 다음 매매당사자가 부동산의 면적에 관심을 별로 두지 않는 경우이거나 객관적인 수치에 상관하지 않고, 외관상 확인되는 경계 또는 표지에 따라 매수하는 경우에는 수량을 지정한 매매라고 할 수 없지만 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하며, 나아가 계약당사자가 면적을 가격을 정하는 여러 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고, 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하는 경우라면 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고, 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우에 속한다 할 것인데, 이 사건에서 인정되는 사실관계에 미루어 보면 당사자 쌍방은 이 사건 각 임야의 면적이 공부상의 표시와 같은 것을 전제로 가격을 정한 것이고, 만약 그 면적이 공부상의 표시와 다르다는 것을 사전에 알았더라면 당연히 그 실제 평수를 기준으로 가격을 정하였으리라는 점을 엿볼 수 있으므로, 이 사건 매매계약은 민법 제574조에 정한 수량을 지정한 매매에 해당되고 매매계약서에 평당 가격을 기재하지 아니하였다는 점만으로는 이와 달리 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 수량을 지정한 매매에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 드는 당원의 판례는 이 사건과 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

한편 피고가 이 사건에서 실지측량 결과 감소된 면적은 지적법시행령 제48조에 규정한 허용오차의 범위에 포함되고, 역시 같은법시행령 제45조에 규정한 바에 의하면 경계복원측량은 등록 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하도록 규정하고 있으므로, 측량감정을 함에 있어서는 이 사건 각 임야를 관할하는 양평군에 소속된 측량사에게 감정을 의뢰하여야 하고, 사설 감정사의 측량감정을 기초로 함은 부당하다는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 당사자 사이에 수량을 지정하여 매매한 것으로 인정되는 이상 토지의 분할에 있어서 분할 전 면적과 분할 후 면적과의 오차를 시정하는 규정 또는 등록전환에 있어서 임야대장의 면적과 등록전환될 면적의 오차 허용 범위에 관한 규정에 불과한 지적법시행령(1995. 4. 6. 영 제14568호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 내지 제3항을 원용하여 이 사건 임야의 실지면적과 공부상 면적과의 차이가 그 허용오차의 범위 내라고 다툴 수는 없다 할 것이고, 또한 같은법시행령 제45조의 규정은 지적공부의 소관청이 하는 경계복원측량의 방법을 규정한 것일 뿐 민사상 분쟁의 대상이 된 토지의 위치 및 면적을 감정하기 위한 기관 또는 측량방법을 한정하는 취지는 아니라 할 것 이므로, 원심이 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하였다 하더라도 이러한 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서, 적법한 상고이유가 될 수 없다.

논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

■ 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결

[손해배상(기)][공2003.1.1.(169),1]

【판시사항】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 담보책임은 건물의 건축상의 하자외에 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것인지 여부(소극)

[2] 수량지정매매에 있어서 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미

[3] 아파트분양계약이 수량지정매매에 해당하기 위한 요건

[4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례

【판결요지】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어렵다.

[2] 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.

[3] 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다.

[4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 제20조[2] 민법 제573조, 제574조[3] 민법 제574조[4] 민법 제572조, 제574조

【참조판례】

[2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957)
대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485)
대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결(공1997하, 2141)

[3] 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 153인 (소송대리인 변호사 김현)

【피고,피상고인겸상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1999. 8. 31. 선고 98나811 판결

【주문】

각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심의 사실인정과 판단

가. 원심의 사실인정

원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 피고는 서울 노원구 ○○동 일대 지역에 대규모 ○○○○아파트 단지 건립을 추진하던 중 1986. 3. 25. 1단계 6개 단지 아파트 11,928세대의 주택건설사업을 추진하는 한편, 같은 해 9. 12. 건설부장관으로부터 주택건설촉진법(1984. 4. 10. 법률 제3724호) 제33조에 의하여 2단계 주택건설 사업계획 승인을 받아서 서울 노원구 (주소 생략) 외 199필지 지상에 ○○○○아파트 제7단지부터 제12단지까지 및 제15, 제16단지 등 모두 8개 단지에 이르는 17,123세대의 아파트를 건립하게 되었는데{총대지면적은 총사업면적 1,460,059㎡ 중 723,009㎡이고, 원고들 소유의 아파트가 위치한 제12단지의 대지면적은 70,300㎡(아파트대지, 유치원 및 종합상가부지를 합한 면적이다.)로서, 그 후 1987. 2. 17.과 같은 해 5. 20. 두 차례에 걸쳐 주택건설사업계획이 변경승인되었으나 이 사건 제12단지 대지면적에는 아무런 영향을 주지 않는 것이었고, 같은 해 6. 16. 택지개발사업실시계획의 변경승인(1987. 6. 22. 건설부 고시 제273호)에 의하여 제12단지의 대지 중 아파트대지와 종합상가 사이에 설치될 단지 내 도로가 도시계획시설인 일반도로 소로 3-2로 지정됨으로써, 이에 해당하는 부지는 택지개발촉진법 제25조에 의해 택지개발사업 준공 후 서울시에 귀속될 토지가 되었고, 이에 따라 피고는 1987. 10. 16. 주택건설사업계획을 변경하여 위 도로부지에 편입된 부분의 아파트 대지 등을 제12단지의 대지면적에서 제외하였다.}, 2단계 아파트 건축착공예정일을 1987. 3.로, 준공예정일을 1988. 12.로 잡고 주택건설 사업계획을 수립한 상태에서 1987. 6.경 일간신문에 입주자모집공고(이하 '분양공고'라 한다)를 하였으며, 위 분양공고에 분양대상 아파트의 평형별 건물면적(전용면적, 공용면적), 평형별 공유대지면적(공유지분), 분양가격과 입주금 납부시기 및 방법, 입주자의 신청범위와 신청일시 및 방법, 입주자 선정방법, 입주예정일 등의 사항을 기재하여 공고하였고, 원고들 소유의 아파트는 모두 위 ○○○○아파트 제12단지 내에 있는데, 원고들은 피고의 위 분양공고를 보고 공급신청을 하여 1987. 7. 9. 추첨 결과 분양당첨자로 선정되자, 같은 해 7. 15.과 같은 달 16.에 걸쳐서 피고와의 사이에 공고된 분양가격으로 각 아파트 분양계약을 체결한 다음 1988. 10.경까지 각 분양대금을 완납하고 각 분양 동호수의 아파트에 입주하였으며(다만, 원심이 인정한 대로 일부 원고들은 원래의 분양계약자의 상속인들이다.), 위 분양계약 체결 당시 작성된 분양계약서에는 분양아파트의 동호수와 건물면적(전용면적, 공용면적) 및 분양가격 등은 기재되어 있었으나 공유대지면적 표기란은 공란으로 되어 있었다. 한편, 일반적으로 주택건설촉진법상 주택건설사업주체는 같은 법 제32조에 따라 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙(1986. 5. 31. 건설부령 제401호)에 의하여 반드시 위와 같은 분양공고를 하도록 되어 있고, 그 공고에 기재하여야 할 주택공급에 관한 사항도 위 규칙에서 구체적으로 규정하고 있으며, 이러한 분양공고상의 주택공급조건에 따라서 수요자들이 주택공급신청을 하고 추첨절차를 밟도록 되어 있었으며 또한 같은법시행규칙에 의하면, 입주자 모집공고 후에는 입주자로 선정된 전원의 동의를 얻은 경우 등이 아닌 한 세대당 주택의 단위규모의 변경을 초래하는 주택건설사업계획을 변경할 수 없도록 되어 있었다.

(2) 피고는 이 사건 아파트 분양공고 및 분양계약 당시에는 각 단지의 건축부지의 구체적이고 확정적인 구획을 특정하지 아니한 채 택지개발사업을 통하여 조성한 서울 ○○지구 일원의 택지 위에 대략의 위치만을 정하여 사업계획을 수립하고 건물이 완공되지 아니한 상태에서 사전에 계약목적물인 대지면적과 아파트의 평형별 면적을 특정하여 먼저 분양계약을 체결하였고, 위 분양공고상의 분양가격을 공고함에 있어서는 건물과 대지가격을 구분하지 않고 일괄하여 기재하였는데, 그 분양가격은 건물의 면적을 기준으로 하여 평당단가에 의하여 산정하였으며, 1989. 3.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 분양계약자 내지 승계인인 원고들에게 이 사건 아파트 건물 중 전용면적에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, 토지지적공부 정리를 위하여 위 아파트의 공유대지지분에 관한 등기를 늦추다가 1992. 3. 18.경부터 같은 해 4. 2.경까지 사이에 위 아파트 공유대지지분에 관하여 공유대지권 등기를 마쳐 주었는데, 피고가 원고들에게 등기를 마쳐 준 공유대지면적은 아파트의 평형에 따라 공고된 공유대지면적보다 2.98㎡ 내지 4.92㎡씩 감소된 것이어서 원래 분양공고된 바에 따르면 피고가 원고들을 포함한 제12단지의 아파트 소유자들에게 이전해 주었어야 할 공유대지의 면적 중 6,120.4㎡가 덜 이전되었다.

(3) 위와 같이 이 사건 아파트의 공유대지면적이 당초 분양공고와는 달리 등기부상 감소된 원인은 다음과 같다.

(가) 피고가 위 사업을 시행함에 있어 제7, 제9 내지 제12단지(이하 '이 사건 단지들'이라 한다)에 건축되는 연면적 886,465.29㎡ 11,801세대를 일괄분양하기로 하고 공고를 냈는데, 이 때 공유대지면적을 각 단지별로 구분하지 않고 이 사건 단지들의 총 대지면적 468,318㎡로 계산한 위 대지면적을 이 사건 단지들의 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분·계산하고, 다시 소수점 이하는 절사하여 유사한 평형에 대해서는 동일한 공유대지면적으로 공고하였으나(소위 '통합배분방식'), 사업준공 후 실제로 공유대지를 배분함에 있어서는 분양 당시의 위 방식과는 달리 각 단지별로 지번이 부여된 아파트 대지를 공유대지로서 해당 단지 아파트 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분한 결과 단지별로 공고된 면적에 비해 과다 또는 과소하게 이전되게 되었으며, 제12단지의 경우 총 4,747㎡를 과소이전받게 되었다(이하 이를 '과다공고에 의한 부족분'이라고 한다).

(나) 한편, 위 1987. 6. 16.자 택지개발사업실시계획의 변경승인에 의하여 도시계획도로가 신설되고 이 사건 제12단지 아파트 대지 가운데 일부가 위 도시계획도로의 부지에 포함됨으로써, 이에 따른 같은 해 12. 23.자 주택건설사업계획의 변경으로 인하여 제12단지 아파트 대지면적이 61,175㎡에서 60,652㎡로 523㎡가 감소되었고, 이것도 공유대지면적 부족의 한 원인이 되었다(이하 이를 '계획변경에 의한 부족분'이라고 한다).

(다) 이 사건 사업 시행 당시의 기술수준으로는, 일반적으로 대규모사업을 수행함에 있어 지적공부의 오류, 축척의 차이, 지형의 변화 등으로 인하여 어느 정도의 지적 오차는 불가피한 것이었는데, 이 사건 사업이 시행되는 과정에서도 이와 같은 오차가 발생하였고, 그 결과 제12단지의 대지부분 중 감소한 부분은 850.4㎡이다(이하 이를 '지적정리에 의한 부족분'이라고 한다).

나. 원심의 판단

원심은 위 인정 사실에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.

(1) 채무불이행 및 담보책임에 의한 손해배상청구에 대하여

(가) 특별한 사정이 없는 한 분양공고상의 주택공급조건이 사후에 달라질 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주택건설사업주체의 분양공고는 주택공급계약의 청약 그 자체라고는 할 수 없다 할 것이지만, 위 분양공고는 대량의 주택공급거래에서 불특정 다수의 수요자에게 주택공급계약의 내용을 일률적으로 미리 알리고 그 내용에 따른 주택공급청약을 하게 한 후 추첨을 거쳐 당첨자와 사이에 정형화된 주택공급계약을 체결하기 위한 절차로서, 사업주체로서는 당첨자와의 분양계약 체결시에 특단의 사정이 없는 한 분양공고와 같은 내용의 계약을 체결하게 되고, 한편 위 주택공급에관한규칙은 사업주체가 작성하는 주택공급계약서에는 분양가격과 납부시기·공급되는 주택면적(전용면적 및 공용면적)과 대지면적 등을 반드시 포함시키도록 규정하고 있으며, 이 사건 아파트 분양계약서상 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우 그에 대한 대금청구를 할 수 없다는 조항을 두고 있는데 이는 계약상의 일정한 공유대지면적을 전제하지 아니하고는 성립될 수 없는 조항이므로, 비록 공유대지 표기란이 공란이었다 하더라도 분양계약자들과 피고는 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결함에 있어서 공유대지면적에 관하여는 위 분양공고의 내용을 계약내용의 일부로 흡수시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이니, 위 분양공고상의 공유대지면적이 원고들과 피고 사이의 약정 분양면적이 된다.

(나) 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트 분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없고, 한편 위에서 본 부족원인 중 과다공고 및 계획변경에 의한 부족분은 이 사건 분양계약이 체결되기 전에 이미 확정되어 원시적 이행불능으로 보이므로, 원고들은 그 부분에 관한한 피고에 대하여 채무불이행책임을 물을 수는 없고, 다만 민법 제574조의 규정에 따라서 그 부족분의 비율로 대금의 감액을 구할 수 있고, 지적정리에 의한 부족분에 대해서도 피고가 배상의무가 있음이 원칙이라 할 것이나, 분양계약서 제3조 제2항에서 이와 같은 부족분에 대하여는 피고가 면책되도록 규정하고 있으므로, 이 부분에 대해서는 배상을 청구할 수 없다.

(다) 한편, 민법 제574조에 따른 담보책임에 관한 매수인의 권리는 같은 법 제573조에 의하여 선의의 매수인의 경우 그 사실을 안 날부터 1년 이내에 행사되어야 하는데, 원고들은 당초 대지면적 부족사실을 몰랐으므로 선의의 매수인이고, 또한 여기서 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 공유지분 부족사실을 안 날이라는 의미가 아니라, 매도인이 그 부족부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 의미한다 할 것이며, 나아가 매도인의 담보책임을 인정한 취지에 비추어 그 사유가 후발적 불능으로 인한 일반 채무불이행책임을 추궁할 여지가 있는지 아니면 그 사유가 원시적 이행불능에 해당되어 일반 채무불이행책임의 여지는 없고 오로지 담보책임의 추궁만이 가능한가 여부도 알아야 하는 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고들은 위 원시적 이행불능사실을 이 사건 소를 제기한 후 조사과정에서 비로소 알게 되었으므로 민법 제573조 소정의 제척기간의 제한에 걸리지 아니하여 피고에 대하여 위 담보책임을 물을 수 있다고 보고, 판시한 내용과 같이 위 담보책임에 따른 각 청구금액 중 각 일부 금액을 인용하고 나머지 부분은 기각하였다.

(2) 나머지 청구에 대하여

원고들의 나머지 청구 즉 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 담보책임이나 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구, 약정에 기한 청구 등에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 모두 기각하였다.

2. 원고들의 상고이유에 대한 판단

가. 채무불이행주장과 관련한 판단유탈 주장에 대하여

원심은 위와 같이 판단함에 있어 피고에게는 고의·과실에 의한 채무불이행책임이 인정되지 아니함을 전제로 하면서 원고들의 주위적 청구 중 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 이유 없다고 판단하고 있음이 판결문상 명백하므로, 이 점에 관한 판단이 유탈되었다는 원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

위 법 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어려우므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고 이에 반하는 위 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

다. 계약해제의 주장에 대하여

원고들의 상고이유의 요지는, 원고들이 이 사건 청구를 함으로써 그 부족면적에 대하여 계약해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다는 것이나, 위 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

라. 사실오인 등 나머지 상고이유에 대하여

기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 위에서 본 원심의 각 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈 기타 상고이유가 지적하는 바와 같은 계약의 이행에 있어서의 원시적 이행불능과 후발적 이행불능의 성립요건 및 채무불이행의 발생요건, 면책약정의 적용 범위 및 요건, 불법행위책임의 성립요건 및 위법에 관한 각 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.

또한, 원고들이 상고이유에서 들고 있는 택지개발사업실시계획과 주택건설사업계획 및 주택단지의 개념 등에 관한 원심의 설시내용은 그에 대한 판단내용에 따라 이 사건 판결의 결론이 좌우될 것이 아니므로 이에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

3. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

민법 제572조, 제574조에 의한 담보책임을 묻는 경우에는 매도인의 고의, 과실을 요하지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 제2점에 대하여

수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다 할 것인데( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 위와 같은 법리에 따라 판시와 같은 이유로 이 사건의 소는 위 제척기간이 경과하기 전에 제기된 것이라고 본 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 제척기간에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법 또는 판례위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.

다. 제3점에 대하여

목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다( 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 참조).

원심은 위에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건에서의 아파트 분양계약을 수량을 지정한 매매로 보았는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 수량을 지정한 매매에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 없다.

상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

4. 결 론

그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

■ 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30580 판결

[소유권이전등기][공1993.2.15.(938),574]

【판시사항】

가. 민법 제574조의 규정취지

나. 토지매매에 있어 토지의 면적을 기초로 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지 일부가 계약 당시 이미 도로의 부지에 편입된 사실을 매수인이 알지 못한 경우 대금감액청구 가부(적극)

다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액부분이 확정되지 아니한 경우 대금 전부에 관한 지급거절 가부(적극)

【판결요지】

가. 민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매수인이 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 등가성을 유지하려는 데에 있다.

나. 매매계약을 체결함에 있어 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라 대금을 산정하였는데 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 매매계약을 체결한 경우 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.

다. 매수인에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있다면 매수인은 대금의 일부에 관한 매도인의 지급청구에도 불구하고 대금전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다.

【참조조문】

민법 제574조( 제572조)

【참조판례】

나. 대법원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결
1981.5.26. 선고 80다2508 판결(공1981,13974)
다. 대법원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결(공1980,12705)
1981.7.28. 선고 80다2400 판결(공1981,14252)
1989.9.26 선고 89다카10767 판결(공1989,1517)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유근완

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영

【원심판결】 서울고등법원 1992.6.17. 선고 91나67464 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

소론이 지적하는 점들(원고와 피고가 이 사건 토지 및 건물에 대한매매계약을 체결함에 있어서 건물은 노후한 관계로 건물대금을 별도로 계산하지 아니하고 토지 2필의 면적 합계 66평만을 평당 금 3,500,000원으로 계산하여 대금을 금 231,000,000원으로 산정한 점 및 매수인인 원고가 위 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지 중 27㎡가 도시계획상 도로의 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되고 있었던 사실을 알지 못하였던 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

민법 제574조가 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 매도인의 담보책임을 인정하여 매수인에게 대금의 감액을 청구할 수 있는 등의 권리를 주고 있는 취지는, 그와 같이 매매로 인한 채무의 일부를 원시적으로 이행할 수 없는 경우에 대가적인 계약관계를 조정하여 그 등가성을 유지하려는 데에 있다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라(평당가액에 면적을 곱하여) 대금을 산정하였는데, 그 토지의 일부가 매매계약 당시에 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인인 원고가 그와 같은 사실을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 것이라면, 원고는 민법 제574조에 따라 피고에 대하여 이 사건 토지 중 도로의 부지로 편입된 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다고 봄이 위 법조의 규정취지에 부합된다 고 할 것이다( 당원 1968.9.17. 선고 68다1390 판결; 1981.5.26. 선고 80다2508 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 매매목적물의 수량부족 및 일부멸실의 경우의 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.

2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단

소론이 지적하는 점들(피고가 원고에게 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 위 매매계약을 해제할 의사표시를 할 때까지 이 사건 토지중 도로의 부지로 편입된 부분이 확정되지 않았던 점 및 그 부분에 상당한 대금의 감액에 관하여 원 피고 사이에 합의가 이루어졌음에 관하여 아무런 주장 입증이 없었던 점)에 관한 원심의 인정판단도, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 매수인인 원고에게 대금감액청구권이 있고 감액될 부분이 아직 확정되지 않고 있었다면, 원고는 대금의 일부에 관한 피고의 지급청구에도 불구하고 대금 전부에 관하여 지급의무의 이행을 거절할 수 있다고 봄이 상당하므로( 당원 1980.3.11. 선고 79다1948 판결; 1981.7.28. 선고 80다2400 판결; 1989.9.26. 선고 89다카10767 판결 등 참조), 같은 취지에서 매도인인 피고가 원고의 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 한 매매계약 해제의 의사표시가 부적법한 것이라고 본 원심의 판단도 정당하다.

논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 채무불이행으로 인한 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.