해고

[주황규-실장]

근로자가 근로관계를 종료시키고자 사직의 의사표시를 하여 사용자가 이를 수락하는 경우 또는 사용자가 합의해약을 종용하여 근로자가 그 해약을 승낙하는 경우로서 바로 퇴직의 효과가 생긴다. 사용자가 근로자의 사직서 제출이 진정한 의사에 의한 것이 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 사직의 의사표시는 무효가 된다. 근로자가 사용자의 사기 또는 강박에 의해 사직서를 제출한 경우 민법 제110조 제1항에 근거하여 사직의 의사표시를 취소할 수 있다.

근로자가 취업규칙이나 단체협약에서 정한 일정한 연령에 달하면 근로자의 의사나 능력과 무관하게 근로계약을 종료된다.

기간의 정함이 있는 근로계약은 기간 만료 후 갱신했거나 갱신을 신뢰할 만한 의사표시가 없었다면 종료되는 것이 원칙이다 (2003.03.28, 서울행법 제4부 2002구합23267)

기간의 정함이 없는 근로계약은 민법 제660조 규정에 의해 근로자의 사직의 의사표시를 한 후 1임금지급기가 지나면 근로관계가 종료된다.

해고란 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로자의 의사에 반하여 근로계약을 장래에 행하여 소멸시키는 법률행위를 말하는데 정당한 이유가 있어야 한다(제23조 제1항). 해고의 유형을 근로기준법에서는 특별하게 구분하고 있지 않지만 통상적으로 해고의 이유가 근로자측에 있는가 또는 사용자측에 있는가에 따라 일반적인 해고와 경영상의 이유에 의한 해고로 구분한다. 일반적인 해고는 다시 근로자측의 일신상의 사유에 의한 해고를 통상해고, 근로자측의 행태상의 사유에 의한 해고를 징계해고로 구분한다.

"통상해고"에서의 "일신상의 사유"는 근로계약상의 급부의무의 이행에 필요한 정신적·육체적 또는 기타 노무수행상의 적격성을 현저하게 저해하는 사정이 근로자에게 발생하여 그 결과 근로자가 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되는 업무를 충분히 감당할 수 없게 된 경우를 말한다.

① 직무능력의 결여
② 성격상의 부적격성, 중한 질병
③ 경쟁기업과의 친밀한 관계 (근로자가 경쟁기업주와 인척관계)
④ 경향사업체에서 경향에 적합하지 않는 급부를 한 경우(예컨대 기독교 사립학교 교사가 개인적으로 불교로 개종)
⑤ 노무제공 불이행

징계해고의 사유는 일반적으로 취업규칙이나 단체협약에 규정되는데, 근로제공의무를 위반하거나 기업에 대한 충실의무를 위반한 경우 등으로 기업의 경영질서에 부적격한 경우에 징계로서 행하여지는 해고를 말한다. 행정해석은 근로자측의 귀책사유로 근무태도불량, 사업장내 범법행위, 경력위조 등 세가지를 들고 있다(1984.12.10, 근기1451-24180)

징계해고는 사유의 정당성, 절차의 정당성, 징계권 남용이 아닐 것이라고 하는 요건이 충족되는 경우에만, 징계해고의 정당성이 인정될 수 있다.

징계해고의 절차를 취업규칙이나 단체협약에 규정하고 있다면 이를 지키지 않은 해고는 무효이다(대판 1994.10.25 선고 94다25889). 다만, 다시 절차를 이행하면 정당한 해고가 될 수 있다.

사용자가 긴박한 경영상의 이유를 들어 근로기준법 제24조에서 정한 절차에 따라 행한 해고를 말한다. 사용자측의 사유에 의한 해고이지만 제24조 제1항 내지 제3항에서 정한 요건을 갖춘 경우에 정당한 사유가 있는 해고로 인정된다(제24조 제5항)

① 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 긴박성의 정도에 관하여 종래의 판례는 구체적으로 인원정리를 하지 아니하면 기업이 도산이 초래될 고도의 경영위기 상태가 초래되어야 한다(대판1989.5.23, 87다카2132)는 입장이었으나, 최근의 판례는 기업의 도산을 회피하기 위한 정도까지 요구하지는 않으며 객관적으로 볼 때 경영합리화 조치의 합리성이 인정되는 정도로 족하다고 완화된 입장을 취하고 있다.(대판1991.12.10,91다8647등). 현행법은 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다(제24조 제1항).

② 사용자는 경영상 해고를 하기 앞서 상당기간 해고를 피하기 위한 노력을 하여야 한다. 해고회피노력을 전혀 하지 않은 경우 해고의 정당성을 인정받을 수 없다(제24조 제2항 전단).

③ 합리적이고 공정한 해고기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다(제24조 제2항 후단).

④ 사용자가 그 사업 또는 사업장의 근로자대표에게 해고하고자 하는 날의 50일 전까지 이를 통보하고 해고를 피하기 위한 방법 및 해고기준 등에 관하여 성실히 협의하여야 한다(제24조 제3항). 근로자대표란 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다.

⑤대통령령이 정하는 일정규모 이상의 근로자를 해고하고자 할 때에는 노동부장관에게 신고하여야 한다(제24조 제4항). 그러나 이는 해고의 유효요건은 아니다(제24조 제5항).

제24조에 따라서 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다(제25조 제1항)

사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다(제23조 제2항).

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(제26조). 제35조에서 규정하는 해고예고 적용예외에 해당하는 자는 해고예고가 필요없다.

사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 서면으로 통지하지 않은 해고는 그 효력이 없다(제27조).

①사용자가 근로자에 대하여 해고를 서면으로 통지하지 않거나, 정당한 이유없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. 위 구제신청은 부당해고 등이 있은 날로부터 3개월 이내에 하여야 한다(제28조).
②노동위원회는 부당해고에 대한 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다(제30조 제3항).
③근로자는 위와 같이 노동위원회에 구제신청을 하는 것과 별도로 민사소송으로 해고 등 불이익처분의 사법상 효력을 다툴 수 있다. 특히 부당해고의 경우 `해고무효확인의 소`와 함께 해고된 이후에 발생한 임금의 지급을 청구하는 소송을 제기하는 것이 보통이다. 이 경우 근로자는 사용자에 대하여 법원의 판결이 확정되기 이전에 임시로 근로자에게 임금의 지급을 명하는 `임금지급가처분`을 법원에 신청할 수 있다.

해고 관련 사례

<1>해고 이외의 사유

▶회사의 권유에 따라 사직의 의사표시를 하여 회사가 이를 받아들였다면 근로관계가 유효하게 합의해지된 것으로 볼 수 있다( 2003.04.22, 대법 2002다65066 )

 
▶강요에 의해 제출된 사직서를 수리하는 것은 해고이며, 비록 희망퇴직신청 수리에 따라 근로자가 일시적인 혜택을 부여받았다 하더라도 정당한 이유가 존재하지 아니한 이상, 부당해고이다.( 2002.10.25, 대법 2002두6552 )

 
▶3개월 후에 명예퇴직하기로 합의하여 미리 사직서를 제출한 후 3개월이 다 되어 명예퇴직신청서를 제출하였다가 이를 회수하면서 위 사직서에 의한 사직의사도 철회하였으나 사용자가 사직서를 수리한 경우에는 당초 합의한 대로 명예퇴직금을 지급할 의무가 있다

( 2003.06.27, 대법 2003다1632 )

 
▶사직의 의사표시라고 볼 수 없는 단순한 농담만을 기재한 것으로 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사직서는 사용자와의 근로계약관계를 해지하는 의사표시를 담고 있다( 2003.04.25, 대법 2001두6081 ) 

▶근로계약 해지를 통고하는 사직의사가 사용자에게 도달한 이후에는 이를 철회할 수 없다

( 2002.04.26, 대법 2001다81269 )

 
▶사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 해도 그 의사가 외부로 표시된 이상 효력을 발휘한다( 2001.08.24, 대법 99두9971 )

<2> 통상해고

 
▶사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 기업질서에 미칠 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대판 2002.11.22, 2002두56580

 
▶ 직원의 수를 줄이기 위한 것이 아니라, 기구와 인원배치를 조정함으로써 업무의 능률화를 기하기 위한 목적으로 법인의 정관에 규정된 직제규정이 개정됨으로 말미암아 엘리베이터 주임이라는 직책이 폐지되었음에도 불구하고, 종전에 이를 담당하고 있던 근로자가 그 직책으로의 복귀만을 고집하면서 직급과 보수가 엘리베이터 주임과 동일한 경비주임으로는 근무하지 않겠다는 의사를 명백히 표시함으로써 이루어진 해고는 정당한 이유가 있는 통상해고로서 정리해고가 아니라고 할 것이다(대판 1991.9.24 선고 91다13533).

 
 
▶시용기간중인 근로자의 채용거부가 근무태도, 능력, 인간관계 등의 관찰에 의해 적격성 판단에 기초하여 객관적으로 공정성을 유지하여 합리적 이유가 있다면 사회통념상 타당하다 ( 1997.02.17, 중노위 96부해 263 )

 
▶단체협약 등에서 실질적으로 징계사유에 해당하는 당연퇴직 사유에 대하여 징계해고에 관한 절차 등을 거치도록 규정하고 있지 않은 단체협약도 유효이다( 1998.04.24, 대법  다9758750 )

 ▶채용 시 결격사유로 당연퇴직된 사안에 있어 입사 이후 13년 이상 성실히 근무하였고, 채용 당시 결격사유를 고지하지 않았다면 퇴직처분은 부당하다( 1999.12.10, 중노위 99부해463 )

<3>징계해고 사례

 
▶근로자에 대한 징계해고를 함에 있어서는 징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구된다( 2004.01.14, 중노위 2003부해644 )

 
▶이력서 허위 기재사실을 사전에 알았다면 고용계약을 체결하지 아니하였을 거라는 객관적인 사정이 없다면 징계해고는 위법하다( 2004.02.27, 대법 2003두14338 )

 
▶근로자 채용시의 허위경력기재 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 규정하는 취업규칙은 유효하다( 2000.06.23, 대법 98다54960 )

 
▶정당한 소집권자가 아닌 자에 의해 소집된 이사회에서 결의한 징계해고는 무효이다

( 2000.02.11, 대법 99두2949 )

 
▶징계해고가 당시 시행되던 회사의 단체협약과 취업규칙, 인사규정, 상벌규정에 따라 행하여진 이상 적법하다(대판 1990.12.21 선고 90다카23936).

 
▶상시 화약류를 취급하는 공장의 근로자가 폭발의 위험성이 가장 높은 위험장소로부터 1미터 떨어진 금연구역에서 흡연한 것이 사규위반임을 이유로 한 징계해고가 정당하다(대판 1991.8.27 선고 91다20418).

 
▶대규모 제조업체인 회사의 경영질서유지를 위하여 무엇보다도 회사 내에서의 사원들이 엄격한 근무기강 확립이 요구될 것임에 비추어 이러한 회사 근무질서를 저해하는 사원들의 폭력행위 등에 대하여 이를 징계해고 대상으로 삼을 수 있다고 정한 단체협약 등의 징계규정이 무효라고 할 수 없고, 비행근로자가 자기보다 16세나 연상이고 회사 근무경력이 10년이나 많은 노조위원장을 탁자 위에 뛰어올라 발로 턱을 차 쓰러뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등 폭행을 가하여 그에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입히고 그로 인하여 형사처벌까지 받았다면, 그 비행의 동기와 경위 등에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 고용계약을 계속 존속시킬 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 존재하는 경우에 해당한다고 보아 그에 대한 해고처분이 정당하다(대판 1992.3.13 선고 91다39559).

 
▶영업소판매원 등이 거액의 횡령행위를 한 경우, 이에 대한 지휘감독상의 책임을 물어서 영업소장을 면직(징계해고)한 것은 정당하다(대판 1989.1.17 선고 87다카1999).

 
▶우유협동조합의 지방영업소장이 우유판매대금을 일부 횡령하였다는 등의 이유로 징계면직 된 경우 그가 일부를 판촉비에 사용하였고, 징계면직 이전에 조합이 입은 손해를 모두 배상하였다고 하더라도 징계면직이 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하여 무효라고 할 수 없다(대판 1990.11.23 선고 90다카21589).

 
▶회사로서는 근로시간을 연장하여 생산량 감소를 보충할 필요성이 있는데도 근로자가 작업반원들에게 만약 회사로부터 연장근로요구가 있을 때에는 이를 수락하지 말고 연장근로에 임하지 말라고 한 것은 결국 회사의 업무를 방해하거나 방해하려고 한 경우에 해당한다고 할 것이므로 취업규칙상의 해고사유가 된다(대판 1990.12.7 선고 90다6095)

 
▶구두경고에도 불구하고 일부 구간의 운행을 임의로 중단한 시내버스 운전기사를 징계해고한 것은 정당하다( 1999.09.17, 대법 98두19223 )

 
▶입사시 이력서에 대학교 졸업 또는 대학교 중퇴 사실을 기재하지 않고 고등학교까지만 기재하여 최종학력을 은폐한 행위는 징계해고사유에 해당한다( 1999.03.26, 대법 98두 4672 )

 
▶영업시간중 고객과의 접촉이 이루어지는 영업소에 집단으로 난입, 상급자에게 폭언ㆍ폭행을 한 행위에 대한 징계해고는 정당하다( 1997.09.12, 대법 97누 7165 )

 
▶직원보수규정에 의한 상여금에 불만을 품고 집단적 상여금 반납운동을 주동하고, 그에 대한 감사중 무단이탈하고 재출석 지시도 거부하는 등의 행위에 대한 징계해고는 정당하다

( 1997.05.30, 대법 97누 34 )

 
▶단체협약 등에서 징계에 특별한 절차를 요하는 것으로 규정되어 있는 경우, 그러한 절차는 실체적 징계사유의 존부, 부당노동행위에의 해당여부를 불문하고 사용자가 징계처분의 유효요건이다(대판 1994.10.25 선고 94다25889)

<4> 경영상 이유에 의한 해고 사례

▶정리해고의 한 요건인 ‘긴박한 기업경영상의 필요성’이라는 것은 기업의 인원소멸 조치가 영업성적의 악화라는 기업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고 인원소멸이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 ‘긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 넓게 보아야 한다(대판 1991.12.10, 91다8647 ; 동지：대판 1995. 12. 22. 94다53119).

▶합리적이고 공정한 해고의 기준은 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시해

야 하는 경영상의 이유 등에 따라 달라진다( 2002.07.09, 대법 2001다29452 )

▶정리해고 대상자 선정기준이 근무성적, 업무능력, 근무태도 등을 종합적으로 고려하고 집

안사정, 재산상태 등을 폭넓게 감안했다면 합리성과 공정성이 인정된다.( 2002.07.26, 대법 2000두4910 )

▶정리해고 시 전직의 가능성이 비교적 어렵고 회사에의 공헌도가 높은 장기근속자를 보호하고자 단기근속자순으로 대상자 선정기준을 정하였고 단기근속자를 선정함에 있어서도 해외취업 후 재입사한 사람의 입사일을 모두 최초 입사일을 기준으로 환원하여 이에 따라 단기근속자를 선정한 경우에 해고대상자 선정기준이 불합리하거나 불공정하다고 할 수 없다｣(대판 1996.5.9, 95구19784).

  
▶근로자 대표 등과 해고기준에 관해 아무런 협의를 거치지 않고 단순히 연령이라는 일방적이고 획일적인 기준에 의해 정리해고대상자를 선정한 것은 부당하다(서울행법 2001.12.11, 2001구26794)

▶교통사고 발생 전력과 징계 전력을 정리해고의 기준으로 선정한 것은 불공정하지 않다

( 2001.12.11, 대법 2000두5708 )

 
▶사업의 폐지를 위해 해산한 기업이 그 청산 과정에서 근로자를 해고하는 것은 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 정리해고에 해당하지 않는다( 2001.11.13, 대법 2001다27975 )

 
▶정리해고 요건을 모두 갖춘 이상 그 통보시기가 해고 실시 60일 이전이 아니라는 사정만

으로 정리해고가 위법하다고 할 수 없다( 2003.11.13, 대법 2003두 4119 )

▶사용자가 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측과 성실한 협의를 거쳐야 한다는 의미는 정리해고의 실질적 요건을 모두 갖추고 있는 경우라도 사용자는 노동조합의 단체교섭권 보장이나 근로계약의 상대방보호의 관점에서 근로자측에 대하여 정리해고의 내용을 설명하는 등 성실한 협의를 거칠 것이(원칙적으로) 요구된다고 하겠으나, 정리해고의 실질적 요건이 충족되어 해고의 실행이 시급하게 요청되고 있고, 다른 한편 근로자들을 대표할 만한 노동조합 기타 근로자집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며 또 해고 대상 근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와 협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 등 사정이 있는 때에는 사용자가 근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그것만으로 정리해고를 무효라고 할 수는 없다｣(대판 1992.11.10, 91다19463. 동지：대판 1992.8.14, 92다1697)

▶대상자가 비록 1인이라도 당사자 또는 근로자대표와 협의하지 않은 것은 절차적 정당성을 결여한 정리해고이다( 2001.08.21, 대법 2000두116 )

▶정리해고에 정당한 이유가 있기 위하여 필요한 요건 중 해고회피를 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 사용자가 근로자의 해고범위를 최소화하기 위하여 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등의 가능한 조치를 취하는 것을 의미한다(대판 1992.12.22, 92다14779).

 
<5> 해고 시기제한 등과 부당해고 구제 사례

 
▶해고예고기간중 업무상 재해가 발생하였을 때 요양이 장기간일 경우는 해고예고의 효력이 상실되고 요양이 짧을 경우는 해고제한기간 경과와 동시에 해고의 효력이 발생한다

( 1963.02.23, 노정근 1455-18121 )

 
▶해고에 해당하는 중대한 비위사실이 있는 경우 산전ㆍ후의 휴가 중이라도 해고예고를 하여 해고금지기간이 종료된 후에 해고 할 수 있다( 1987.03.30, 근기 01254-5080 )

 
▶근로기준법 제32조에 의한 해고예고는 법 제30조의 규정에 의해서 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용되는 것이다(대판 1992.3. 31 선고 91누6184).

 
▶근로기준법 제27조의2(현행 제32조)에 규정하고 있는 해고예고절차는 통상해고, 징계해고의 경우를 구분하지 않고 적용되는 것이나 징계해고의 경우에 있어서는 비록 사용자가 해고예고절차를 거치지 않아 해고예고의무를 위반했다하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 한 해고의 사법상 효력에는 영향이 없어 절차를 무시한 해고도 유효하다(대판 1993.9.24 선고 93누4199).

 
▶단체협약이나 취업규칙의 규정에 의한 퇴직처분이 징계처분의 하나로 규정되어 있지 아니하므로 그에 의한 퇴직처분을 함에 있어 서 당해 종업원에게 변명할 수 있는 기회를 부여하는 등의 징계절차를 거칠 필요가 없다. ( 1993.05.25, 대법 92누12452 )