[별지 제29호서식]
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┃ 행 정 심 판 청 구 ┃
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┃ │①성 명│ ** ** ** │②주민등록번호│******-*******┃
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┃ 청 구 인 ├────┼─────┴───────┴───────┨
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┃ │③주 소│서울 관악구 신림** ***** ┃
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┃ │ │ (전화번호 : ***-****, ***-***-****) ┃
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┃④선정대표자·관리인│ ┃
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┃ 또는 대리인 │ ┃
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┃⑤피청구인 │ 법무부장관 │⑥재 결 청│ 법무부장관 ┃
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┃⑦청구대상인 처분내 │ ┃
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┃ 용(부작위의 전제가│ 청구인에 대한 제48회 사법시험 제1차시험 불합격처분 ┃
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┃ 되는 신청내용·일 │ ┃
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┃ 자) │ ┃
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┃⑧처분있음을안날 │ 2006년 4월 12일 ┃
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┃⑨심판청구 취지· │(별지 기재와 같음) ┃
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┃ 이유 │ ┃
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┃⑩처분청의 고지유무 │ │⑪고지내용│ ┃
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┃⑫증거서류(증 거 물)│1. ┃
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┃ │1. ┃
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┃⑬근거법조 │행정심판법 제19조, 동법시행령 제18조 ┃
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┃ ┃
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┃ 위와 같이 행정심판을 청구합니다. ┃
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┃ ┃
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┃ 2006. 4. **. ┃
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┃ ┃
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┃ 청 구 인 ****** 서명 또는 인 ┃
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┃ ┃
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┃ 국무총리행정심판위원회 귀하 ┃
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┃ │수 수 료┃
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┃ ※ 첨부서류 : 청구서부본 ├────┨
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┃ │없 음┃
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┃ └────┨
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심판청구의 취지와 이유
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1. 청구취지
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피청구인이 2006. 4. 12. 청구인에 대하여 한 제48회 사법시험 제1차시험 불합격처분을
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취소한다
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라는 재결을 구합니다.
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2. 청구이유
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청구인(응시번호 ********)은 2006. 2. 24. 시행된 제48회 사법시험 제1차시험에 응시하
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여 평균 7*.**점(총점 27*.*점)을 획득하였는데, 피청구인은 2006. 4. 12. 청구인에 대하여
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불합격처분을 하였습니다.
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위 불합격처분은 피청구인이 민법 1책형 문 31(3책형 문 15)의 정답을 잘못 확정하여
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채점함으로써 비롯된 것이며, 정답이 제대로 확정되었다면 청구인의 점수가 합격기준점인
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평균 79.57점(총점 278.5점)에 도달하거나 이를 상회하므로 피청구인은 청구인에 대한 불
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합격처분을 취소하고 합격처분을 하여야 합니다.
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민법 1책형 문 31(甲은 적극재산 5,000만원과 채무 3,000만원을 남기고 2005. 6. 30. 사
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망하였고, 상속인으로 자녀 乙과 丙이 있다. 그런데 甲은 2003. 5. 30. 유류분 침해 사실을
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모르는 乙과 丁에게 각각 7,000만원씩을 증여하기로 하였고, 2004. 7. 30. 그 채무를 이행
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하였다. 또한 甲은 남은 재산 2,000만원을 사회복지단체 戊에게 기증하도록 자필증서에
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의한 유언을 했다. (가) 丙의 유류분액, (나) 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금
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액, (다) 戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액을 모두 합치면 얼마인가?)
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의 정답은 다음에서 보는 바와 같이 답항에 없으므로, 모든 답항을 정답으로 처리해야 합
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니다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 문제의 정답을 '② 2,500만원'으로 확정하였는바,
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이는 잘못된 것입니다.
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------------------------------ 다 음 ------------------------------
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(1) 丙의 유류분액
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유류분 산정의 기초재산은 '상속재산가액 5천만원 ＋ 乙의 특별수익액 7천만원 － 채무
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3천만원' 즉 9천만원이다. 여기에 乙과 丙의 유류분율 각 1/4을 곱하면 유류분액은 각
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2,250만원이다. 이 점에 관해서는 다툼이 없다.
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(2) 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액
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유류분권리자는 유류분에 부족이 생긴 때에 그 부족한 한도에서 유증·증여된 재산의
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반환을 청구할 수 있는데(민법 제1115조 제1항), 丙의 반환청구가 가능한 유류분침해액은
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'유류분액－상속이익'(상속이익은 구체적 상속분액에서 채무부담액을 공제한 금액)이다.
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적극재산 5천만원에서 戊에 대한 유증을 이행한 후의 상속재산은 3천만원이다. 피상속
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인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한
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한도 내에서만 상속분이 있는데(민법 제1008조), 특별수익액이 법정상속분가액{(5천－2천
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＋7천)×1/2＝5천만원}보다 많은 乙은 유증을 이행하고 남는 적극재산 3천만원에 대한 상
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속분을 주장할 수 없으므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결) 丙의 구체적 상속
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분은 3천만원이고 乙에게는 특별수익 7천만원이 귀속된다. 한편, 상속채무(소극재산)는 적
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극재산과는 별도로 각 공동상속인이 법정상속분대로 부담하는바(위 94다16571 판결) 乙·
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丙은 채무 3천만원을 분할하여 각 1,500만원씩 부담하므로, 乙·丙의 상속이익은 각 5,500
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만원, 1,500만원이다. 따라서 丙의 유류분침해액은 750만원이다.
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증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없으므로(민법 제
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1116조), 丙은 수유자 戊에 대해 750만원의 반환을 청구할 수 있고, 乙과 丁에 대해서는
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반환청구를 할 수 없다. 즉 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액은 0원이다.
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* 법정상속분가액{(5천－2천＋7천)×1/2＝5천만원}이나 丙의 구체적 상속분(5천－2천＝
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3천만원)을 계산함에 있어서 유증액 2천만원을 공제하면서 채무 3천만원을 공제하지 않
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은 것(유증채무와 기존채무를 다르게 취급한 것)은 기존의 금전채무는 상속인별로 분할되
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어 상속되지만 유증은 상속재산에서 이행·공제되는 것으로 보기 때문이다. 민법 제1101
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조는 "유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할
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권리의무가 있다."라고 규정하고 있는바, 유증채무는 금전채무일지라도 상속인별로 분할
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상속되지 않는다고 할 것이다. 판례(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결)는 유언집
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행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은
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제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다(민법 제1103조 제1항은 "지정
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또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다."고 규정하고 있으나, 이 조항
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은 유언집행자의 행위의 효과가 상속인에게 귀속함을 규정한 것이지, 유언집행자의 소송
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수행권과 별도로 상속인 본인의 소송수행권도 언제나 병존함을 규정한 것은 아니다)고
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한다. 유언의 집행에 관한 비용도 상속인별로 분할부담하는 것이 아니라 상속재산 중에서
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지급한다(민법 제1107조).
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(3) 戊가 최종적으로 취득할 금액
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戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액은 1,250만원(2,000－750만원)이다.
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(4) 위 (1) (2) (3)의 금액합계
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丙의 유류분액 2,250만원, 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액 0원, 戊가 최
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종적으로 취득할 금액 1,250만원을 모두 합치면 3,500만원이 된다.
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(5) 정답확정의 오류
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피청구인이 확정한 정답은 상속채무(소극재산)는 적극재산과는 별도로 각 공동상속인이
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법정상속분대로 부담한다는 판례(위 94다16571 판결) 또는 적극재산 전액과 증여가액을
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합산한 금액에 그 특별수익자인 상속인의 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액
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이 위 증여가액에 미달할 때에 한해서 당해 상속인은 더 이상 상속재산에 관하여 상속분
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을 주장할 수 없다(민법 제1008조)는 판례(위 94다16571 판결)의 취지를 무시함으로써 丙
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의 상속이익을 1,500만원이 아닌 0으로 보았기 때문에 도출된 것으로 보인다.
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즉 피청구인이 확정한 정답은 丙의 상속이익이 0임을 전제로 하여 유류분액 2,250만원
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이 전부 침해된 것으로 보고 수유자 戊에 대해 2,000만원의 반환을 청구하고 수증자인 특
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별수익자 乙에 대해 250만원의 반환을 청구하면 '2,250만원 ＋ 250만원 ＋ 0원 = 2,500만
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원'이 된다는 것인데, 이는 잘못된 계산이다.
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乙이 상속포기를 한 경우에도 피청구인이 확정한 정답과 같은 결론이 도출된다는 견해가 있을 수 있으나, 설문에서 乙의 상속포기를 인정할 수 없다.
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사례에서 채무를 3천만원이 아닌 1천만원이라고 가정할 때, 乙·丙의 유류분액은 각 2,750만
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원{(5천＋7천－1천)×1/4}이다. 상속이익은 피청구인의 계산방식대로 하면 乙·丙 각
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1,000만원{(적극재산 5천 － 유증 2천 － 채무 1천)×1/2}이거나 乙의 경우 8,000만원(위
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산출액 1천 ＋ 특별수익 7천)이고 丙의 경우 1천만원이지만, 청구인의 계산방식대로 하면
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乙의 경우 6,500만원(특별수익 7천 - 채무 5백)이고 丙의 경우 2,500만원(유증이행 후의
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적극재산 3천 － 채무 5백)이다. 유류분침해액은 '민법에 의해 상속인에게 마땅히 귀속되
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어야 할 몫'(유류분액 각 2,750만원)에서 '증여·유증으로 인해 실제로 상속인에게 귀속되
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는 몫'(상속이익)을 공제한 금액인데, 丙에게 실제로 2,500만원(3천－5백)이 귀속된다면 丙
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의 유류분침해액을 250만원으로 보아야 할 것이지 丙의 상속이익을 1천만원으로 의제하
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여 丙의 유류분침해액을 1,750만원으로 볼 것은 아니다.
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사례에서 채무 3천만원이 없다고 가정할 때, 乙·丙의 유류분액은 각 3,000만원{(5천＋7천)×1/4}이다. 적극재산 5천만원에서 戊에 대한 유증을 이행한 후의 상속재산은 3천만원인데, 특별수익자 乙이 있으므로 상속이익을 계산할 때 민법 제1008조나 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결을 적용하여 乙의 상속이익을 특별수익액 7,000만원으로 하고 丙의 상속이익을 3,000만원이라고 할지, 아니면 단순히 '적극재산×상속비율'을 적용하여 乙·丙의 상속이익을 각 1,500만원이라고 할지가 문제된다. 본인의 계산은 전자를 따르므로 乙의 유류분침해액은 없고 丙의 유류분침해액도 0(3천－3천)이다. 그러나 피청구인의 계산이 후자를 따른다면 乙의 유류분침해액도 1,500만원이고 丙의 유류분침해액도 1,500만원(3천－1천5백)이 되는데, 7천만원의 특별수익자인 乙의 유류분침해액이 1,500만원이라는 점을 어느 누구도 납득할 수 없음은 乙이 증여가 아닌 유증을 받은 경우를 상정하면 명약관화하다.
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윤진수 교수의 홈페이지(<a href="http://www.dryune.com/" target=nlink>http://www.dryune.com/</a>) 상속법 질문/답변란에 다음과 같은
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글이 있는데, 이는 본인의 계산방식과 동일한 것으로 보인다.
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"유류분침해액 = 유류분액 - 구체적 상속분 + 채무부담액"이라고 표현할 수도 있다.
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특별수익이나 기여분 등을 고려한 구체적 상속분의 산정에 있어서는 상속채무 부담액을
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고려하지 않으면서 유류분침해액의 산정에 있어서는 채무부담액을 고려하는 것은 일견
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묘하다고 느낄 수 있지만, 상속채무 부담액이 유류분액보다도 많은 경우를 상정하여 본다
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면 유류분을 확보하여도 상속채무 부담액에도 미치지 못하게 되어 버리게 되고, 민법이
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보장하고 있는 유류분제도를 충분히 활용하기 위하여는 이러한 결론이 옳다(中川善之助
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·泉久雄, 相續法, 제4판, 2000, 664면 참조).
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(6) 결론
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정답인 3,500만원이 답항에 없으므로 모두 정답으로 처리해야 한다.
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위와 같은 청구서 2부를 만들어서 다음 주소로 등기로 우송한다. 국무총리행정심판위원
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회에 접수시키면 동 위원회가 1부를 피청구인인 법무부장관에게 송부한다. 법무부에 접수
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시켜도 된다. (행정심판법 제17조, 제24조, 제6조의2 참고)
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서울시 종로구 세종로 77 정부중앙청사
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국무총리행정심판위원회
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법제처 행정심판관리국 귀중
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110-760
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<!-- -->
"유류분침해액 = 유류분액 - 구체적 상속분 + 채무부담액"이라고 표현할 수도 있다는 윤진수 교수의 설명은 본인의 계산방식과 동일한 것으로 보입니다. http://fiordiligi.cafe24.com/bbs/view.php?id=question6&page=1&sn1=&divpage=1&sn=off&ss=on&sc=on&select_arrange=headnum&desc=asc&no=6를 보세요.
* 특별수익자가 있는 경우의 법정상속분가액의 계산에 있어서 수유자가 공동상속인인 경우와 제3자인 경우는 달리 취급된다. 설문처럼 수유자가 제3자인 경우에는 유증액 2천만원이 법정상속분가액 산정의 기초재산에서 공제되어 '(5천－2천＋7천)×1/2＝5천만원'이 되지만, 만일 수유자가 공동상속인 乙.丙 중 1인이라면 제1008조와 제1118조의 취지상 생전증여의 경우와 마찬가지로 공동상속인의 특별수익이 법정상속분가액 산정의 기초재산에 다시 추가되어 '(5천－2천＋7천＋2천)×1/2＝6천만원'이 되는바 이는 적극재산에서 유증을 공제하지 않은 '(5천＋7천)×1/2＝6천만원'과 같다.
오시영 교수는 '丙은 적극재산 5,000만 원과 소극재산 1,500만 원을 상속받아 실제 상속받은 순재산상속액이 3,500만 원이고, 공동유언집행자 乙과 丙이 위 3,500만 원으로써 유증채무 2,000만 원을 이행하여야 하며, 그 결과 丙에게 1,500만 원만이 남기 때문에 丙의 유류분 중에서 750만 원이 침해당했다'고 하는데, 이는 유증의 처리에 있어서 본인의 견해와 다릅니다.
위 제48회 사법시험 문제에서는 본인과 오시영 교수의 결론이 동일합니다. 그러나 특별수익자가 없거나 특별수익이 법정상속분에 미달하는 경우에 본인의 방식대로 하면 일관성이 있지만, 오시영 교수의 방식대로 하면 유증채무를 공동상속인들이 법정상속분 또는 구체적 상속분 비율대로 분할상속할지 불가분채무나 연대채무로 부담할지 의문이 있습니다.
유증과 사인증여는 상속재산으로부터 출연이 이루어집니다(고득점민법下 989쪽 상단). 그리고 유증의 목적권리가 유언자의 사망 당시에 상속재산에 속하지 않은 때에는 유언의 효력이 없음이 원칙인데(§1087①본문), 특정물유증의 경우에는 제1087조의 적용에 의문이 없고, 금전유증의 경우에는 제1087조의 해석상 상속 당시의 부동산을 포함한 적극재산가액에서 소극재산가액을 공제한 금액의 한도에서만 유증이 유효하다는 해석을 할 수 있으며(적극재산도 소극재산도 없는 상태에서 유언집행자가 유증을 집행하는 경우를 상정하면 쉽게 이해됨), 피상속인의 책임재산에 부족이 생기게 하는 유증은 채권자취소의 대상이 될 수도 있습니다만,
이 부분에 관한 논의가 없는 듯합니다. 특정유증의 목적권리인 물권은 제186조에 의해 등기.인도 등 권리변동의 요건이 갖추어진 때에 비로소 수유자에게 귀속되지만 수증자는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때부터 그 목적물의 과실을 취득한다는 제1079조와 유증의무자의 비용상환청구권에 관한 제1081조도 참고하세요(본인은 제48조의 해석에 관해 대항요건주의를 취하는 78다481全合의 판시내용을 지지함).
행심결과는 참으로 유감스럽습니다. ‘곽서풀이를 소수설로 인정하여 다수설 판례가 없으면 소수설이 답이 된다’는 주장은 말도 안 됩니다. 문제의 풀이는 곽 교수님의 견해가 아니라 단순한 실수로 보입니다. 저는 행정소송을 통해서라도 정의를 세워야 한다고 생각합니다. 아무리 이 세상이 부조리로 가득 차 있다지만, 유류분 문제와 같은 부조리를 방치할 수는 없습니다.
이해관계자 다수가 참여하여 힘을 합하는 것이 가장 현명한 방법이고, 그게 여의치 않으면 단 1명이라도 소송을 제기하기를 바랍니다. 쌍방의 주장은 행정심판을 통해 다 드러났을 테고, 법원을 통해 감정절차를 다시 거치는 일과 법원의 판단만 남은 것으로 보입니다. 다수가 참여한다면 소송비용을 마련하기가 훨씬 수월하겠죠. 소송을 통해서라도 바람직한 결과가 나오기를 바랍니다. 대법관들까지 곽 교수님의 눈치를 보지는 않을 것이라 생각합니다.
첫댓글 첨부파일은 윈도즈용 한글97 이상에서 읽을 수 있습니다.
이 게시판에 2003년 봄에 게시된 "12 [정보] 행정심판에서 불합격처분취소청구가 인용된 예" "11 [정보] 불합격처분취소 행정심판 청구방법/비용/시간 등" "14 Re: 보충 설명"을 참고하세요.
저는 청구인적격이 없습니다. 청구인적격이 있는 응시자가 청구해야 합니다.
상속법 전공교수의 의견서를 첨부하면 좋을 텐데, 현실적으로 쉽지가 않겠죠.
"유류분침해액 = 유류분액 - 구체적 상속분 + 채무부담액"이라고 표현할 수도 있다는 윤진수 교수의 설명은 본인의 계산방식과 동일한 것으로 보입니다. http://fiordiligi.cafe24.com/bbs/view.php?id=question6&page=1&sn1=&divpage=1&sn=off&ss=on&sc=on&select_arrange=headnum&desc=asc&no=6를 보세요.
* 특별수익자가 있는 경우의 법정상속분가액의 계산에 있어서 수유자가 공동상속인인 경우와 제3자인 경우는 달리 취급된다. 설문처럼 수유자가 제3자인 경우에는 유증액 2천만원이 법정상속분가액 산정의 기초재산에서 공제되어 '(5천－2천＋7천)×1/2＝5천만원'이 되지만, 만일 수유자가 공동상속인 乙.丙 중 1인이라면 제1008조와 제1118조의 취지상 생전증여의 경우와 마찬가지로 공동상속인의 특별수익이 법정상속분가액 산정의 기초재산에 다시 추가되어 '(5천－2천＋7천＋2천)×1/2＝6천만원'이 되는바 이는 적극재산에서 유증을 공제하지 않은 '(5천＋7천)×1/2＝6천만원'과 같다.
공동상속인 중 특별수익자의 유류분침해액은 '유류분액－(특별수익액＋상속이익)'인데, 편의상 위 글에서는 '특별수익액＋상속이익'도 단순히 '상속이익'이라 표기하였습니다.
오시영 교수는 '丙은 적극재산 5,000만 원과 소극재산 1,500만 원을 상속받아 실제 상속받은 순재산상속액이 3,500만 원이고, 공동유언집행자 乙과 丙이 위 3,500만 원으로써 유증채무 2,000만 원을 이행하여야 하며, 그 결과 丙에게 1,500만 원만이 남기 때문에 丙의 유류분 중에서 750만 원이 침해당했다'고 하는데, 이는 유증의 처리에 있어서 본인의 견해와 다릅니다.
오시영 교수처럼 볼 바에야 차라리 이태섭 강사처럼 '상속채무 및 유증채무는 적극재산과 별도로 법정상속분율에 따라 상속되므로 丙의 상속이익은 적극재산 상속액 5천만원에서 소극재산 상속액 2천5백만원을 공제한 2천5백만원이 된다'고 보는 게 일관성이 있을 것입니다.
그러나 제 생각은 위에서 보는 바와 같습니다. '유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한된다'는 점에 주목하세요(상속인이 유언집행자의 지위를 겸하는 경우에도).
위 제48회 사법시험 문제에서는 본인과 오시영 교수의 결론이 동일합니다. 그러나 특별수익자가 없거나 특별수익이 법정상속분에 미달하는 경우에 본인의 방식대로 하면 일관성이 있지만, 오시영 교수의 방식대로 하면 유증채무를 공동상속인들이 법정상속분 또는 구체적 상속분 비율대로 분할상속할지 불가분채무나 연대채무로 부담할지 의문이 있습니다.
유증과 사인증여는 상속재산으로부터 출연이 이루어집니다(고득점민법下 989쪽 상단). 그리고 유증의 목적권리가 유언자의 사망 당시에 상속재산에 속하지 않은 때에는 유언의 효력이 없음이 원칙인데(§1087①본문), 특정물유증의 경우에는 제1087조의 적용에 의문이 없고, 금전유증의 경우에는 제1087조의 해석상 상속 당시의 부동산을 포함한 적극재산가액에서 소극재산가액을 공제한 금액의 한도에서만 유증이 유효하다는 해석을 할 수 있으며(적극재산도 소극재산도 없는 상태에서 유언집행자가 유증을 집행하는 경우를 상정하면 쉽게 이해됨), 피상속인의 책임재산에 부족이 생기게 하는 유증은 채권자취소의 대상이 될 수도 있습니다만,
이 부분에 관한 논의가 없는 듯합니다. 특정유증의 목적권리인 물권은 제186조에 의해 등기.인도 등 권리변동의 요건이 갖추어진 때에 비로소 수유자에게 귀속되지만 수증자는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때부터 그 목적물의 과실을 취득한다는 제1079조와 유증의무자의 비용상환청구권에 관한 제1081조도 참고하세요(본인은 제48조의 해석에 관해 대항요건주의를 취하는 78다481全合의 판시내용을 지지함).
상속.유증.특별수익과 유류분침해.사해행위 및 상속포기.한정승인을 둘러싼 매우 복잡한 문제들이 있는데, 각 주제에 관한 단편적인 논의는 많으나 여러 주제를 포괄하는 논의는 아직까지 활발하지 않은 것 같습니다.
행심결과는 참으로 유감스럽습니다. ‘곽서풀이를 소수설로 인정하여 다수설 판례가 없으면 소수설이 답이 된다’는 주장은 말도 안 됩니다. 문제의 풀이는 곽 교수님의 견해가 아니라 단순한 실수로 보입니다. 저는 행정소송을 통해서라도 정의를 세워야 한다고 생각합니다. 아무리 이 세상이 부조리로 가득 차 있다지만, 유류분 문제와 같은 부조리를 방치할 수는 없습니다.
이해관계자 다수가 참여하여 힘을 합하는 것이 가장 현명한 방법이고, 그게 여의치 않으면 단 1명이라도 소송을 제기하기를 바랍니다. 쌍방의 주장은 행정심판을 통해 다 드러났을 테고, 법원을 통해 감정절차를 다시 거치는 일과 법원의 판단만 남은 것으로 보입니다. 다수가 참여한다면 소송비용을 마련하기가 훨씬 수월하겠죠. 소송을 통해서라도 바람직한 결과가 나오기를 바랍니다. 대법관들까지 곽 교수님의 눈치를 보지는 않을 것이라 생각합니다.