근로계약체결의의미및 계약시금지사항

[남이섬]

² 근로계약

근로계약체결의 의미

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제2조제1항제4호). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다.

근로계약의 체결형식

근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 구두합의만으로도 성립할 수 있으나 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하다.

미성년자의 근로계약체결방법

미성년자는 스스로가 친권자나 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결하여야 하며 친권자 등의 대리행위는 인정되지 않는다. 미성년자의 근로계약 해제권자는 미성년자 자신이 되나 근로기준법은 미성년자의 판단능력을 감안하여 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 친권자, 후견인, 노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있다(제67조). 다만, 15세미만인 자는 근로계약을 체결할 수 없으나 노동부장관의 인허증을 받은 경우에는 취업할 수 있다.

근로기준법기준 위반의근로계약

의의

근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의한다(제15조).

입법취지

근로계약의 일부가 무효가 되면 그 근로계약전부가 무효가 되어야 하는 것이 민법의 법원리이지만, 근로자는 유일한 생활의 원천인 임금소득을 얻기 위하여 근로를 제공하고자 하는 것이므로 그 무효부분이 없더라도 근로계약을 체결하기를 바랄 것이기에 근로계약전체를 무효로 할 것이 아니라, 근로기준법 기준에 미달하는 부분만 근로기준법 기준으로 보완하도록 한 것이다.

법 제15조 위반의 효력
근로기준법 위반의 근로계약만이 해당부분 무효로 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하는 단체협약 부분도 그 부분은 무효이다(1990.12.21, 대법 90다카 24496).

채용내정 의의

채용내정이란 회사가 정한 전형절차에 의해 합격이 결정되어 정식으로 입사하기 전의 상태를 말한다. 회사가 필요로 하는 노동력을 미리 확보하기 위해 학교졸업예정자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후 `졸업`이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약이다. 본 채용 때까지 사용종속관계하에서의 근로가 제공되지 않는 점에서 시용과 구분된다.

채용내정과 임금청구권

채용내정은 정식 입사하기 전의 상태로서 노무제공이 이루어지고 있지 않는 상태이기 때문에 임금을 지급할 의무가 있는 것은 아니다. 그러나 채용내정에서 해제조건으로 규정한 일자가 도래한 이후에는 종업원의 지위를 취득하기 때문에 임금청구권을 가진다( 2002.12.10, 대법 2000다25910 )

채용내정의 취소

채용내정의 취소는 해고에 해당하고 객관적으로 합리적이라고 인정할 만한 사회통념상 상당성이 있은 경우에 한하여 정당성을 인정받을 수 있다.

포괄산정 임금근로계약의 의미

실제근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결한 경우에 이를 포괄약정임금 근로계약이라고 한다.

포관산정임금 근로계약의 요건

① 포괄산정임금제의 계약상의 명시
포괄산정임금제는 근로기준법의 가산임금 지급체계에 대한 예외를 인정하는 것이라는 점에서 명시적으로 근로계약서를 작성하였거나 취업규칙 등에 구체적으로 명시하였거나 적어도 구두로 포괄산정내역에 관해 구체적이고 명시적인 합의가 있어야 한다(대판 1987.8.18, 87다카474).

② 내용상 근로자에게 불이익 없고 정당
단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 허용된다(대판 1987-08-18, 87다카474)

포관산정임금근로계약의 효과

당해 근로자가 수령한 고정급 연장 · 휴일근로수당은 이른바 포괄산정임금에 해당한다고 보여지며, 결근의 경우에 결근일수에 따라 고정급 연장근로수당에서 몇시간분씩 공제키로 하였다고 하더라도 그 성격이 달라진다고 볼 수 없으므로 사용자는 추가로 연장근로수당 등의 가산임금을 지급할 의무가 없다.( 1997.11.03, 근기 68207-1418 ).

기간을 정한 근로계약의 의미

근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다(제16조, `07.6.30까지 효력). 근로계약의 기간을 정하는 경우에는 원칙적으로 1년을 초과할 수 없다. 이는 1년을 초과하는 장기근로계약으로 인하여 인신구속 내지 강제노동의 폐단이 발생할 가능성을 예방하고 근로자의 퇴직의 자유를 보장하려는 취지이다.

1년초과 근로계약의 효력

1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위내에서 사용자는 근로기준법 제16조(구법 제23조)를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다. 근로계약기간을 정한 경우에 있어 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다.(1996.8.29, 대법 95다 5783)

계약기간 약정의 효과

계약기간을 정하여 임용된 근로자는 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 임용계약 등에서 임용권자의 임용기간이 만료된 근로자를 다시 임용할 의무를 지우거나 그 요건 등에 관한 근거규정을 두지 않는 한 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료한다(1995.6.30, 대법 95누 528).

일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약

일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우에는 근로계약기간이 1년을 초과할 수 있다. 이경우에는 근로자를 장기간 인신구속하는 일이 발생하지 않기 때문이다. 사업이 완료되면 해고예고 등 별도의 조치없이 자동적으로 근로관계가 종료되며, 그 기간 중에 행한 사용자의 일방적 계약해지는 근로기준법의 부당해고가 된다.

연봉제와 근로계약기간

연봉제는 임금결정 및 지급형태이며 근로계약기간을 정한 것은 아니기 때문에 연봉제근로자는 모두 근로계약기간이 1년이 되는 것이 아니다.

근로계약의 반복갱신의 의미

①묵시의 계약 갱신 : 근로계약기간 만료 후에 노무를 계속 제공하고 사용자가 상당기간 이의를 제기하지 않으면 근로계약이 동일조건으로 갱신된 것이다.(2000.12.21, 서울고법 2000누8846)
②합의에 의한 갱신 : 1년 이하의 근로계약기간이 종료되는 경우, 연장계약을 새로이 체결하거나, 미리 자동갱신계약을 체결해 놓은 경우에는 그 계약은 유효하다.

계약기간 반복갱신의 효과

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 된다(대판 1998.1.23, 97다 42489)

계약기간 갱신의 거절

1년 초과계약기간 금지는 근로자에게 근로조건을 1년마다 재검토할 수 있는 기회를 보장함으로써 장기근로계약으로 인한 피해를 방지하려는데 그 근본취지가 있는 것이므로 계약기간 갱신에 있어서 사용자는 사업의 만료 등 정당한 이유가 있어야 갱신거절이 가능하고 근로자는 언제나 갱신거절이 가능하다.

계약기간을 정하지 않은 근로계약의 의미

근로계약기간을 근로자와 사용자 사이에 약정하지 않은 경우를 말하는데, 이 경우 근로자는 언제든지 근로계약을 해지할 수 있으나 사용자는 근로기준법 제30조에 의거 정당한 이유없이 근로계약을 해지할 수 없다. 따라서 통상 기간을 정하지 않은 근로계약은 정년제 근로계약으로 이해된다.

계약의 효력

사용자는 근로기준법 제23조에 의하여 정당한 이유없이 근로자를 해고하지 못하며, 따라서 사용자의 근로계약 해지권은 제한된다.

계약의 해지

근로자에게는 언제든지 근로관계를 종료시킬 수 있는 계약해지권이 있으며, 사용자가 사표를 수리하지 않거나 수리를 지연할 경우 민법에 의거 사표를 제출한 날부터 1월이 경과하면 근로계약 해지의 효력이 발생하고, 기간으로 보수를 정한 때에는 민법에 의하여 계약해지 통고를 한 후 당기후의 1기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다(민법 제660조).

사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약의 의미

일정한 사업의 완료가 예정되어 있어서 사업기간이 정하여져 있는 경우에는 사업완료에 필요한 기간이 비록 1년을 초과하더라도 그 기간동안 근로계약을 체결할 수 있다(제16조, `07.6.30까지 효력). 사업 자체의 종료가 예정되어 있어서 장기 근로계약에 따른 폐해가 일어날 가능성이 적기 때문에 허용된다. 확정적인 사업기간이나 기한을 정하는 것이 불편하므로 사업완료의 편의를 위하여 사업완료에 필요한 기간만큼 근로계약체결을 허용한다.

계약의 효력

사업은 법 제11조에서 말하는 “사업”과는 달리 보아야 한다. 공항시설공사나 댐공사 등 항시 계속적인 사업에서 특정한 공사 및 작업 등과 같이 기간이 확정된 사업을 말한다. 사업의 기간이 확정될 수 없는 “사업이 공고히 될 때까지” 등과 같은 추상적이고 포괄적인 사업개념은 포함되지 않는다.

계약의 해지

사업완료에 필요한 기간은 “철도공사 완료시까지 3년”등과 같이 그 공사완성에 필요한 기간을 사회통념에 따라 합리적으로 예측하여 정하여진 기간을 말한다. “이 공사의 완료시까지” 등과 같이 기간이 명확하지 않은 경우에 통설은 공사완료에 필요한 기간이 객관적으로 명백하고 또한 부당하게 장기간이 아닌 경우에는 월력에 따른 기한을 정하지 않아도 무방하다고 본다.

소정의 기간이 지나면 사업이 완료되었는가의 여부에 관계없이 근로관계는 종료된다고 보아야 한다. 다시 기간을 연장할 것인가의 여부는 당사자간의 합의에 따른다. 기간경과전에 사업이 완료된 때에는 바로 계약이 종료될 것인가도 계약에서 나타난 당사자가의 의사해석에 따라야 한다.

근로계약시 근로조건명시의 의의 및 취지

사용자는 근로계약을 체결할 때에는 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 그 밖에 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하여야 한다(제17조, 시행령 제8조).
사용자가 근로자를 모집할 때 유리한 조건을 제시하고 실제로는 불리한 조건으로 근로를 시키는 폐단을 방지하기 위하여 근로기준법에서는 근로조건 명시의무를 부여하고 있다.

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명시하여야 할 근로조건

임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 그밖에 근로조건(취업장소와 종사업무, 취업규칙의 필요적 기재사항, 사업자의 부속기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우에는 기숙사규칙에 관한 사항)을 명시하여야 한다.

근로조건 명시 방법

근로조건의 명시는 구두로 하여도 무방하지만, 서면으로 하는 것이 분쟁을 줄일 수 있다. 일반적으로 미리 작성되어 있는 취업규칙을 제시하고 특별한 사항에 대하여는 계약서에 명시하는 방법을 택한다. 근로조건 중 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가 에 관한 사항은 기본적이고 중요사항이므로 서면으로 명시하여야 한다.

근로조건 명시의 효과

근로계약 체결시에 근로조건을 명시하였다면 그 내용대로 근로계약은 성립되며 근로자가 실제로 그 내용을 몰랐더라도 근로계약의 무효를 주장할 수 없다.

명시의무 불이행의 효과

근로조건이 명시되지 아니하더라도 당해 근로자의 근로조건은 현실적으로는 단체협약 또는 취업규칙의 정하는 바에 의하여 정해지는 것이므로 근로계약 자체는 유효하게 성립된다.

근로조건명시 의무위반과구제의 의의

근로조건위반이란 근로계약의 체결시에 사용자가 명시한 근로조건이 사실과 다른 경우를 의미하는 것이므로, 근로관계가 개시된 초기에 있어서 사용자가 처음에 제시한 근로조건과 다른 경우를 가리킨다. 어느 정도 근로관계가 계속된 이후 근로기준법이나 단체협약 또는 취업규칙에 정해진 근로조건을 사용자가 어기는 것은 채무불이행이 된다.

의무위반시 구제

취업 후 근로자가 명시된 근로조건과 사실이 상위하다는 것을 알고 퇴직하여 귀향하려고 하더라도 여비 또는 거주변경에 필요한 비용을 마련하지 못하여 부득이 악근로조건 하에서도 계속하여 그 직장에 머물러 있지 않으면 안 되는 폐해가 있을 수 있기 때문에 근로조건위반으로 인한 손해배상청구권과 즉시해약권을 부여함과 동시에 근로자가 근로계약해지 후 타직장에 취업할 목적으로 귀향하는 경우에는 귀향여비를 지급하여야 한다는 의무를 사용자에게 지우고 있다.

근로계약의 해제와 손해배상청구권

근로자보호의 견지에서 사용자의 근로조건위반의 경우에 근로자로 하여금 즉시 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다(제19조). 사용자가 명시한 근로조건이 사실과 다른 경우에 근로자는 그 위반에 의하여 입게 된 손해에 대하여 손해배상을 노동위원회에 청구할 수 있다.

근로계약시 사용자금지사항

위약금(손해배상금)예정 금지

의미
사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다(제20조). 근로자가 근무 도중에 사용자에게 피해를 입힐 것을 대비하여 실제 발생된 손해액과 관계없이 일정액을 미리 정하여 근로자에게 배상케 하는 근로계약을 체결하거나 동 배상액을 사용자가 일방적으로 임금 또는 퇴직금과 상계하는 것을 금지하고자 한다.

취지
근로계약을 체결함에 있어 근로자가 근로계약을 이행치 않을 때, 사용자가 손해발생 여부·실제 손해액과 관계없이 일정한 손해배상액이나 위약금액을 청구할 수 있도록 미리 정하여 둠으로써 근로자가 자유의사에 반하는 강제근로를 하는 것을 방지할 목적으로 한 규정이다.

금지되는 계약내용

① 위약금의 예정
위약금은 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 일정액을 지불할 것을 미리 약정하는 금액으로서 부당한 근로계약을 근로자가 해지할 수 없기 때문에 금지된다.
② 손해배상액의 예정
손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 것을 손해배상의 액을 실제 손해와 관계없이 당사자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것을 말한다. 따라서 근로자의 불법행위 등으로 사용자에게 손해를 발생시킨 경우 실손해액의 일부를 청구할 수 있도록 노ㆍ사가 합의하여 단체협약에 정한 것은 위약예정의 금지에 위반되지 않는다. (1993.06.04, 근기 01254-1160)

신원보증계약과 위약예정금지
① 신원보증계약의 의의
신원보증계약은 근로자가 근무중에 고의, 과실 또는 의무불이행으로 인하여 사용자에게 손해를 발생케 할 경우에 대비하여 사용자가 신원보증인과 단독으로 또는 신원보증인과 근로자를 연대채무자로 하여 체결하는 계약이다
② 신원보증계약은 위약예정금지 위반이 아니다.
근로기준법 제20조의 위약예정금지는 사용자가 근로자와의 사이에서 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하는 것을 금지하는데 그치므로 근로자에 대한 신원보증계약 자체를 금지시키는 것은 아니다.(1985.12.24, 대법 84다카 1221)

전차금 등 상쇄의 금지

의의
사용자는 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상쇄하지 못한다(제21조). 전차금이라 함은 취업한 후에 임금에서 변제할 것을 예정하여 근로계약체결 시에 사용자가 근로자 또는 채권자에게 대부하는 금전을 말한다. `근로할 것을 조건으로 하는 전대채권`이란 전차금 이외에 전차금에 추가해서 근로자 또는 그 친권자 등에게 지급되는 금전으로서 전차금과 동일한 목적을 가지는 것이다.

취지
전차금 등은 근로자를 사용자에게 신분적으로 장기간 구속하게 하여 근로자에게 사실상 강제근로를 강요하는 폐단을 발생시킬 수가 있으며 근로자에게 불리한 근로조건을 감수케 하는 수단으로 이용될 수 있기에, 근로기준법은 사용자는 근로자가 앞으로 받을 임금에서 갚을 것을 조건으로 사용자로부터 빌린 돈(전차금)이 있더라도, 이것을 임금에서 제한다는 계약을 체결할 수 없도록 규정하고 있다.

강제저축의 금지

의의
사용자는 근로계약에 부수하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다. 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에도 법규정의 일정사항을 준수하여야 한다(제22조). 강제저축이란 근로자의 임금 중 일부를 근로자의 의사에 반하여 저축하도록 강요하는 것이고, 저축금의 관리란 사용자 스스로가 근로자의 저축금을 관리하거나 은행 기타 금융기관에 예금시키고 그 통장과 인감을 사용자가 보관하는 경우를 가리킨다.

취지
사용자가 근로자로 하여금 그의 임금의 일정액을 사업장 또는 사용자가 지시하는 은행에 강제로 저금케 하고 그 반환을 어렵게 하는 경우 근로자를 사업장에 구속시키는 결과를 가져온다. 또한 사용자가 저축금을 사업자금에 유용하고 사업경영이 악화될 경우에는 그 반환이 어렵게 될 우려가 있기 때문에 근로기준법은 사용자로 하여금 근로계약에 부수하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못하도록 하고 있다.

[첨부파일]

근로계약기간 사례보기

근로계약 체결 시 사용자 의무사항 등 사례보기

출 처 : 고용노동부