새로미 [31회 공인중개사시험 민법및민사특별법] 이의신청 자료

[새로미]

이의신청 기간 : 2020.10.31(토)~ 2020,11,6(금)

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- 의견제시 기간 이후 제기되는 의견들은 정답심사 대상에서 제외

- 의견제시에 대한 개별회신 및 공고는 하지 않으며, 합격자 발표 시 공고하는 최종정답 발표로 이를 대신함

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<제31회 공인중개사 시험 민법 및 민사특별법 이의신청>

1. A형 69번 (B형 70번)
甲은 자신의 X부동산을 乙에게 매도하면서 대금채권을 丙에게 귀속시키기로 하고, 대금지급과 동시에 소유권이전등기를 귀속시키기로 하고, 대금지급과 동시에 소유권이전등기를 해 주기로 했다. 그 후 丙은 乙에게 수익의 의사를 표시하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
① 甲관 乙은 특별한 사정이 없는 한 계약을 합의해제할 수 있다.
② 乙이 대금지급의무를 불이행한 경우, 丙은 계약을 해제할 수 있다.
③ 甲이 乙의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 丙은 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 甲이 소유권이전등기를 지체하는 경우, 乙은 丙에 대한 대금지급을 거절할 수 없다.
⑤ 乙이 甲의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 乙은 이미 지급한 대금의 반환을 丙에게 청구할 수 있다.

가답안 ③

이의신청 답안 ①, ③

다음과 같은 이유로 ①지문도 정답이 되어야 한다.

1. 민법 제541조 : 제539조의 규정에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.

출제자는 이 조문에 근거하여 수익의 의사표시를 한 경우에는 합의해제 할 수 없다고 출제한 것으로 보인다.

그러나 이 조문의 취지는 수익자의 권리를 침해하지 않기 위해서 수익자의 권리를 변경, 소멸 시킬 수 없다는 것이지, 당사자의 계약을 합의해제 할 수 없다는 의미는 아니다.

2. 판례의 입장은 다음과 같다.

제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285).

판례도 역시 계약자체를 합의해제 할 수 없다는 것이 아니라 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 없다고 판시하고 있으며, 당사자가 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우, 즉 당사자가 합의해제 한 경우에 제3자에게 대항할 수 없을 뿐임을 명백히 하고 있다.

3. 공인중개사 22회 기출문제(69번 문제)는 다음과 같다.

④ 丙이 乙에게 대금수령의 의사표시를 한 후 甲과 乙이 계약을 합의해제 하더라도 특별한 사정이 없는 한 丙에게는 효력이 없다.

기출문제에서도 역시 당사자가 합의해제 할 수 없는 것이 아니라 합의해제로 수익자에게 대항 할 수 없을 뿐임을 출제하고 있다.

따라서 ①도 옳은 지문이므로 정답은 ①, ③이 되어야 한다.

2. A형 79번 (B형 78번)
乙은 甲소유의 X상가건물을 甲으로부터 임차하고 인도 및 사업자등록을 마쳤다. 乙 의 임대차가 제3자에 대하여 효력이 있는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
① ㄱ ② ㄷ ③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

가답안 ②

이의신청 답안 ②, ④ 또는 모두정답

다음과 같은 이유로 복수정답 또는 모두 정답이 되어야 한다.

출제자는 ㄴ 지문의 “乙이 폐업신고를 한 후에 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 한 경우” 제3자에 대하여 효력이 없는 것으로 하였다.

1. 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 하는 것이며, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친사업자가 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없으므로, 그 사업자가 폐업신고를 하였다가 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 하였다고 하더라도 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다56299).

판례의 입장은 폐업신고를 하였다가 다시 동일 상호 및 등록번호로 사업자등록을 한 경우에 기존의 대항력은 폐업으로 소멸하므로 종전의 대항력은 존속하지 않는다고 판시한다. 따라서 기존의 대항력은 폐업으로 소멸하며 다시 사업자등록을 한 경우에는 새롭게 대항력이 그때부터 인정된다는 것은 논란의 여지가 없다. 즉 乙은 현 시점에서는 대항력이 있다는 의미이다.

2. 만일 출제자가 지문에서 제3자를 일반적인 제3자가 아니라 특정의 제3자로 생각하여 임차인이 폐업을 함으로써 특정의 제3자에게 대항하지 못한다는 취지로 출제한 것이라면 이는 출제의 오류이다.

그 이유는 제3자의 시점이 명백하지 않기 때문이다. 만일 문제에서 乙 의 임대차가 폐업 전의 제3자에 대하여 효력이 있는 경우를 모두 고른 것은? 이라고 출제했다면 후에 대항력이 새롭게 생겨도 제3자에게 대항력이 없음은 분명할 것이다.

그러나 이렇게 되면 ㄷ 지문은 문제와 연관성이 없어져버리게 된다.

이 문제는 <대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다56299> 판례와 <대법원 2006. 1. 13. 선고2005다64002> 판례를 혼합하여 출제하다가 발생한 오류로 보이므로 복수정답 또는 모두정답 으로 처리하여야 한다.