기판력

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

기판력(旣判力)은 확정판결에서 판단된 내용과 동일한 사항이 나중에 문제되었을 때 당사자는 이에 반하여 다시 다툴 수 없고, 어떠한 법원도 이에 모순, 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 말한다. 확정판결의 효력 중 어떤 의미에서 가장 중요한 것이다. 왜냐하면, 기판력이 생기지 않는 확정판결이라는 것은 없고, 확정판결에 기판력이 생기지 않는다면 얼마든지 다시 뒤집을 수 있어 확정판결의 존재의미가 없기 때문이다.

시효 제도와 아울러 '법적 안정성'이라는 법이념의 상징과도 같은 제도이다. 그러한 법적 안정성이 '정의(正義)'를 위해 예외적으로 양보해야 할 경우를 위한 제도가 바로 재심이다.[1]

아주 두루뭉실하면서 간단하게 설명하자면, 말 그대로 법원에서 “이 과일은 사과다!” 라고 판결하여 해당 판결이 확정이 된다면 재심의 사유가 존재한다는 등의 특단의 사정이 없는 한 다시는 이 과일의 종류에 대한 소를 제기할 수 없다는 것이다. 물론 추후 법률사항에 변동이 생기면 소를 제기할 수 있다.

라틴어 표현으로는 res iudicata라고 한다. 직역하면 '기판사항'(旣判事項). 후대인들이 폼 잡느라 라틴어로 만든 표현일 것 같지만, 고대 로마법에 이미 있었던 용어이다. 이시윤 저 민사소송법 교과서 구판에 한동안 'res iudicatia'라고 오식이 있었던 적이 있다.

9급 법원직을 비롯한 수험 법학에서 고난도로 꼽히는 부분이기도 하다.

2. 민사소송에서의 기판력

2.1. 기판력의 성격

기판력을 과거에는 실체법적인 효력으로 파악하여 확정판결에 의하여 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 확인 내지 변경된다는 실체법설이나 추상적인 실체법적 권리관계가 확정판결에 의하여 비로소 구체적으로 형성된다는 구체적 법규설도 있었으나 현재는 기판력은 실체법과는 무관한 소송법적인 효력이라고 본다. (소송법설)

소송법설은 기판력의 실체에 관하여 다시 기판력의 구속력을 재판의 통일을 위하여 후소법원은 전소법원의 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다는 효력을 기판력으로 파악하는 모순금지설과 분쟁해결의 일회성의 요청 때문에 후소법원에 대하여 다시 변론, 증거조사, 재판 등을 하는 것을 금지하는 구속력으로 파악하는 반복금지설로 나뉘어 대립하고 있다. 판례는 모순금지설을 취하고 있다.

모순금지설과 반복금지설은 주로 원고가 전소와 같은 소를 제기하였을 시(특히 패소 후 다시 같은 소를 제기하였을 시)소를 각하하여야 하는지 기각하여야 하는지, 왜 그런 결론이 나오는지에 대한 해답의 이론구성에 사용된다.

2.2. 기판력의 작용

민사소송에서 기판력의 작용으로는 세 가지를 꼽을 수 있다.

첫째, 기판력 있는 전소판결(前訴判決)의 소송물과 동일한 후소(後訴)가 허용되지 않는다.
예컨대, A가 B를 상대로 소를 제기하였다가 패소확정되었는데, A가 B를 상대로 똑같은 청구를 또 한다면, 원고가 승소하지 못했으므로 소의 이익은 아직 있으나 법원은 그와 모순되는 판결을 할 수 없기 때문에 전소 확정판결이라는 사실만 있다면 청구를 다시 심리하지 않고 기판력에 따라 청구기각 판결을 선고하게 된다. (판례의 입장이다. 그러나 반복금지설에 따르면 기판력은 소극적 소송요건이므로 각하 판결이 나온다.)

둘째, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도, 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되는 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것이 허용되지 않는다(선결관계).
예컨대, A가 B를 상대로 소유권확인의 승소확정 판결을 받았다면, A가 B를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권에 근거한 소를 제기한 경우에(전소는 소유권이 소송물이고 후소는 물권적 청구권이 소송물이어서 소송물 자체는 다르다) B가 A가 소유자가 아니라고 다툴 수 없다.
그러나 전소와 후소가 그 역의 관계에 있는 경우(예컨대 전소에서 소유권이전등기청구의 소송을 하고 후소에서 소유권확인소송을 하는 경우)
이를 '선결적 관계[2] '라고 하는데 이 때에는 기판력이 작용할 여지가 없다.

셋째, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도, 후소가 전소의 소송물에 관한 판단과 모순된다면 그러한 후소의 주장 역시 허용되지 않는다(모순관계).
예컨대, A가 B를 상대로 소유권이전등기 청구소송에서 승소 확정판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤다면, B가 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기를 청구하는 것은(전소는 이전등기청구권이 소송물이고 후소는 말소등기 청구권이 소송물이므로 소송물 자체는 다르다), 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.

2.3. 기판력의 객관적 범위

민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.

예를 들어, 매매를 청구원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 판결의 기판력은, 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부에까지 미치는 것이 아니다.

다만, 상계항변에 대한 판단만은, 판결이유에서의 판단임에도 불구하고 기판력이 미친다.

2.4. 기판력의 주관적 범위

민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다.
③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.

기판력은 당사자 사이에서만 미치는 것이고 제3자에는 미치지 않는 것이 원칙이지만(상대성 원칙), 분쟁해결의 실효성을 위해 법규상 제3자에게 기판력이 확장되는 다음과 같은 예외가 여러 가지 있다.

• 가사소송이나 회사관계소송 등 : 예를 들어, A와 B 사이에 친생자관계부존재확인판결이 확정되었다면, 다른 사람도 그 효력을 다투지 못한다(이른바 대세효).

• 변론종결 후의 승계인 : 예를 들어, A가 B를 상대로 소유권이전등기말소 청구를 하여 승소확정되었는데, 변론종결 후에 C에게 다시 소유권이전등기를 마쳤다면, 위 판결의 효력은 C에게도 미치므로, A는 B,C 명의 등기를 다 말소해 버릴 수 있다. 문제는 변론종결 전에 승계가 일어나는 경우인데, 이에 대비하기 위해서는 미리 처분금지가처분을 해 두어야 한다. 다만 판례의 입장인 구실체법설에 따르면 소송물이 채권적 청구권인 경우, 계쟁물 승계인은 여기에서의 '변론종결 후의 승계인'에 해당하지 않는다. 계쟁물 승계인은 채권적 청구권의 의무자가 아니기 때문에 기판력이 확장되는 것이 부당하기 때문이다.

• 제3자의 소송담당의 권리귀속주체 : 예컨대, 선정당사자가 받은 판결의 효력은 선정자에게도 미친다.

• 그 밖에 소송탈퇴자(독립당사자참가, 소송승계참가 등에서 일어날 수 있다)에게도 기판력이 미친다.

2.5. 기판력의 시적 범위

기판력은 일정한 시점(표준시)의 권리관계의 존부에 관한 것이다. 원칙적으로, 사실심 변론종결시가 그 표준시가 되나, 무변론판결의 경우에는 판결선고시가 표준시가 되며, 화해, 조정 등의 경우에는 그 성립시가 표준시가 된다.

이는 다음과 같은 것들을 의미한다.

• 기판력의 차단효(실권효) : 후소에서 전소의 표준시 이전에 존재하였던 사실 및 증거자료를 제출하여 전소에서 확정된 권리관계를 뒤엎을 수 없다.
  이에는 세 가지 예외가 있는데, 판례는 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었던 채무자가 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 하는 것(상계), 건물매수청구권의 행사, 한정승인이 바로 그것이다.

• 뒤집어 말하면, 기판력의 표준시 후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다. 예를 들어, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 전소 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없다.

2.6. 기판력의 효력일반

기판력은 확정된 종국판결에 발생한다. 중간판결에는 기판력이 없다. 소송요건의 흠결에 대한 소송판결에도 기판력이 발생하지만[3], 소송물 자체에 기판력이 발생하는 것은 아니고, 절차법적인 법률해석에 의한 사실관계의 판단에 기판력이 발생하는 것으로, 각하된 소는 그 흠결을 보정하여[4] 다시 소를 제기할 수 있다. 또한 판례는 청구의 인낙, 포기조서, 화해조서에도 기판력을 인정하고 있다. 기판력은 직권조사사항이다.

기판력에 저촉되는 판결이 선고된 경우 상소 또는 재심의 사유가 된다.

2.7. 관련 쟁점

2.7.1. 판결의 무효

판결이 형식적으로는 확정되었지만 효력이 없는 경우가 있다. 이러한 판결의 경우에는 기판력이 발생하지 않는다. 대표적인 경우는 다음과 같다.

• 우리나라 법원이 민사재판권이 없는데도 판결을 한 경우

• 죽은 사람을 피고로 한 판결. 설마 그런 경우가 있을까 싶겠지만, 의외로 가끔 있다. 사실 이 때 당사자표시정정신청으로 피고를 상속인으로 변경해서 소송을 진행하면, 상속인에게 효력이 미치게 되지만, 그렇지 않은 경우에는 상속인에게 판결의 효력이 저절로 미치는 게 아니라, 판결이 그냥 무효다. 다만, 이와 달리, 산 사람을 상대로 소송을 하다가 피고가 사망하였는데도 소송절차 중단을 간과하고 판결을 하여 확정된 경우에는, 판결이 무효는 아니고, 상속인이 상소나 재심 청구를 할 수 있을 따름이다.

2.7.2. 외국 확정재판등의 효력

민사소송법 제217조(외국재판의 승인) ① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다.
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
② 법원은 제1항의 요건이 충족되었는지에 관하여 직권으로 조사하여야 한다.

제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인) ① 법원은 손해배상에 관한 확정재판등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.
② 법원은 제1항의 요건을 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다.

외국의 확정판결도 승인요건이 구비되었다면 기판력이 인정된다.
다만, 이에 터 잡아 강제집행을 하려면 별도로 집행판결을 받아야 한다. 집행판결에 관해서는 집행권원 문서 중 해당 항목 참조.
2014년 개정 민사소송법은 제217조의2를 신설하였다. 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이다[5]. 대한민국에서 징벌적 손해배상을 인정하지 않는 이유는 징벌적 손해배상 문서의 반대론 부분 참조.

3. 형사소송에서의 기판력

형사소송의 경우 기판력 대신 구속력이라는 용어를 사용하는 경우도 꽤 있다. 형사소송의 경우 민사와 달리 범죄를 심리하기 때문에 물론 공소사실, 범죄사실에 적용되는 법률로, 이 범위가 공소사실, 범죄사실 그 자체에 그치지 않고 그와 동일성이 인정되는 모든 사실에 미친다는 것이 학계의 일치된 의견이다. 다만, 그 인정됨에 관한 기판력의 효력 근거에 대해서는 의견이 갈리고 있다.
일사부재리의 원칙과 유사하지만 형사에서도 이것은 엄연히 구분되는 개념이기에 일사부재리의 원칙이 있으므로 구속력도 자명하다는 의견도 있다.

여튼 동일 사실까지는 기판력이 미친다. 따라서 실체적 경합 관계에 있으면 미치지 않고, 상상적 경합이면 기판력이 미친다. 달리 말하면, 상상적 경합 관계에 있으면 후행 기소는 공소기각이다.