(2) 내용의 실현가능성이 있을 것 실현가능하느냐 아니냐는 사회생활에 있어서의 경험법칙(經驗法則), 즉 거래의 통념에 의하여 결정된다. 실현가능성의 여부는 계약의 성립시를 표준으로 한다. 실현 불가능한 내용으로 하는 계약은 무효이며, 원시적 불능일 때에는 계약체결상 의 과실문제가 있다.
(3) 내용의 적법성과 사회적 타당성이 있을 것 강행법규에 위반하거나, 사회적 타당성이 없는 사항을 내용으로 하는 계약은 무 효이다.
(4) 조건부 계약에는 조건이 성취되어야 하고, 기한부 계약에서는 기한이 도래하여 야 한다.
Ⅱ. 쌍무계약의 효력
1. 쌍무계약의 의의와 특질 쌍무계약이라 함은 계약의 당사자 쌍방이 서로 대가적(對價的)인 의미를 갖는 채 무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말한다. 쌍무계약의 당사자의 채무는 서로 의존 관계에 있는 것이 쌍무계약의 특질이다. 이러한 채무의 상호 의존관계를 채무의 견 연성(牽連性)이라고 한다. 견연성은 채무의 발생?채무의 이행·채무의 존속에 있어 서 운명을 같이하는 관계에 선다.
(1) 성립상의 견연성 일방의 채무가 불능?불법으로 성립하지 않거나, 또는 무효 또는 취소되면 그 대 가적 의미를 갖는 타방의 채무도 성립하지 않는다는 것이 채무의 발생 내지 성립 에 관한 견연성이다. (2) 이행상의 견연성 상대방의 채무가 이행될 때까지는 자기의 채무도 이행되지 않아도 된다는 것이 이행상의 견연성이다. 이는 공평의 원칙에 의한 것이며, 동시이행항변권(同時履行 抗辯權)의 문제가 그것이다. (3) 존속상의 견연성 쌍무계약에 있어서 일방의 채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되 어 소멸한 경우에, 타방의 채무는 어떻게 되는가 하는가 문제가 생긴다. 이것이 쌍 무계약에 있어서 존속상의 견연성으로서 위험부담의 문제이다.
2. 동시이행항변권
1) 의 의 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 자기의 채무를 이행하지 않고서 상대방의 채 무이행을 청구하였을 때에, 청구를 받은 상대방은 이것을 거절할 수 있다. 이것을 동시이행항변권이라고 한다. 이는 쌍무계약에 있어서 이행상의 견연성의 문제이다. 예컨대, 매매(쌍무계약)에 있어서 부동산인 경우에는 매도인은 매수인이 대금을 완 납할 때까지 목적물의 재산권이전을 거절할 수 있고, 매수인은 매도인이 재산권이 전을 하여줄 때까지 대금의 지급을 거절할 수 있고, 동산인 경우에는 매도인은 상 대방이 대금지급을 할 때까지 인도청구를 거절할 수 있고, 매수인은 목적물을 인도 할 때 까지 대금지급을 거절할 수 있는 경우이다.
2) 근 거 이는 공평의 원리 및 신의칙(信義則)에 그 근거를 두고 있으며, 쌍무계약에 있어 서는 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미의 채무를 부담하고 있기 때문이다.
3) 성립요건 ⑴ 대가적 의미있는 채무가 존재할 것 채무가 별개의 원인에 의하여 생긴 경우이거나( 일방은 빌린 돈을 갚을 채무이고 타방의 채무는 집세인 경우), 또는 동일한 계약에서 생긴 채무라도 서로 대가적 의 미가 없는 경우에는 성립하지 않는다. ① 당사자의 변경과 항변권:채권의 양도·채무인수·상속 등으로 당사자가 변경 되더라도 채무의 동일성이 유지되는 한 동시이행항변권은 존속한다. ② 이행불능으로 된 경우의 항변권:일방의 채무가 채무자의 책임 있는 사유로 이행불능이 되면 그 채무는 손해배상채무로서 그 동일성을 유지하므로(제390 조 참조), 동시이행항변권은 존속한다. ⑵ 상대방의 채무가 변제기에 있을 것 ① 먼저 이행하여야 할 채무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다(제536조1항 단서). 예컨대, 임대차(차임지급 의무), 도급(수급인의 보수청구권), 위임(수임인의 보수 청구권) 등의 계약은 성질상 대가가 후급(後給)으로 되는 것이므로 동시 이행항변권을 행사하지 못한다. ② 그러나 먼저 이행하여야 할 채무자가 이행을 지체하는 동안에 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우에는 먼저 이행할 채무자도 동시이행항변권을 행사할 수 있다(학설?판례의 입장). 변제기의 도래는 처음부터 이행기가 동일하여야 한다는 것이 아니라, 항변권을 행사할 때를 기준으로 상대방의 채무가 이행기 에 있을 것을 요구하는 것뿐이다. ③ 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행할 채무를 부담하는 경우에도 후에 이행 할 채무자에게 이행함에 곤란한 현저한 사유가 있는 때에는 상대방의 채무가 변제기에 있지 않더라도 먼저 이행할 채무자는 동시이행항변권을 행사할 수 있다(제536조2항). 예컨대, 부동산인 경우 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 서 매도인이 먼저 매물의 재산권을 이전하기로 하고, 매수인이 한달 후에 대 금을 지급하기로 약정하였으나, 그 후 매수인의 재산상태가 악화되어 기한 도 래 후의 매도인의 대금청구가 실효를 거둘 수 없을 만큼 된 때에는 매도인은 매수인이 대금을 지급할 때까지 자기의 채무이행인 목적물의 권리이전을 거 절할 수 있다. ⑶ 상대방이 채무이행 또는 그 제공을 하지 않고, 이행을 청구하였을 것 상대방이 채무의 내용에 좇은 이행을 한 때에는 동시이행항변권의 문제는 일어나 지 않는다.
4) 효 력
⑴ 본질적 효력 상대방이 채무이행의 제공을 할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 이는 연기적(延期的) 항변권(일시적인)이다. 그리고 이 효력은 소송상에 있어서는 당사자 가 재판상 원용이 있을 때에 비로소 발생한다.
⑵ 소송상의 효력 피고가 소송상 동시이행항변권을 원용(援用)하였을 때에는 상환이행(相換履行) 판결, 즉 원고일부승소 판결을 하여야 한다는 것이 통설이다.
⑶ 동시이행의 항변권이 붙은 채무의 효력 항변권이 존재한다는 것만으로도 다음과 같은 실체법상의 효과가 발생한다(존재 효과설). ① 동시이행항변권이 붙은 채권을 자동 채권으로 하여 상계(相計)하지 못한 다. 이것을 허용하면, 상대방은 이유없이 그의 항변권을 잃게 되어 부당하 기 때문이다(학설·판례). ② 항변권을 가지는 채무자는 이행기를 도과(徒過)하였다는 것만으로는 이행 지체로 되지 않는다(판례). 따라서, 상대방이 지체의 책임을 지우게 하려 면 자기채무의 이행을 제공하여야 하고, 그렇게 함으로써 계약을 해제할 수 있다.
-일러두기-
동시이행의 항변권에 관한 판례 (대판 1998. 2. 10.96다7793,7809,7816)
[1] 매수인들이 선이행하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상 태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도 인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 매수인이 중도금을 지급할 때까지 매도인은 지체책임을 지지 않지만, 매수인이 중도금을 지급하면 그 때부터 지체책임을 지므로, 매도인은 입주예정일 이 지나 중도금을 완납할 매수인들에게 중도금을 모두 지급받은 때부터 지체책임을 지게 된다고 보아야 한다.
[2] 매수인들이 대금을 약정기일까지 납부하지 아니할 경우 그 체납액 에 대하여 연체료를 가산하여 지급하기로 하는 연체료 약정은 이행지체 에 대한 손해배상의 예정으로서 지체책임이 발생할 때 비로소 그 지급 의무가 발생하고, 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급의무를 이행하 지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의 무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 그 때부터는 매도인이 매수인에게 입주를 가능하게 할 때까지 매수인들 에게 중도금지급의무에 대한 지체책임이 생기지 않는다.
3. 위험부담
1) 의 의 위험부담의 문제는 쌍무계약에 있어서 존속상의 견연성 문제로서, 계약이 성립 된 후 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능(이것을 후발적 불능이라고 한다)이 되었을 때, 그 위험(불이익)을 누가 부담하느냐 하는 문제이다. 이때 채무자가 위험을 부담하는 것을 '채무자주의'라고 하고, 채권자가 부담하는 것을 '채권자주의'라고 한다. 어느 주의를 취하느냐 하는 것은 입법정책상의 문제이다. 우리나라는 원칙적으로 채무자주의를 취하고 있다(제537조).
2) 민법상의 위험부담 ⑴ 원 칙 : 채무자 위험부담주의 성립요건(제537조;전부불능의 경우) ① '쌍무계약의 당사자의 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 되었을 것. 불능(후발적 불능)의 사유는 자연력에 의해서든, 또는 사람의 행위에 의해서든, 이를 묻지 않는다. 위와 같은 요건이 구비되면, 첫째, 채무자는 채무를 면하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부청구권을 잃 는다. 둘째, 채권자 측에서 보면 채권자는 채권을 상실하는 동시에, 반대급부를 하여야 할 채무를 면하게 된다. 예컨대, 가옥(집)의 매매계약이 체결되어 5월 10일에 재산권을 이전하여 주기로 약정하였는데, 5월 5일에 그 집이 불이 나 서 재산권 이전의무이행이 불가능하게 되었다면 매도인의 대금 청구권은 소 멸하고, 동시에 재산권 이전의무도 면하게 된다. 셋째, 그러므로 매수인이 이미 대금의 전부 또는 일부를 지불하였다면, 부 당이득을 이유로 지불한 것의 반환을 청구할 수 있고(제741조), 또 불능이 되 었음을 알지 못하고, 불능후에 채무이행을 하였다면, 이는 비채변제(非債辨濟) 에 의한 부당이득으로서 반환청구권을 가지게 된다(제742조). ② 일부 불능의 경우:민법상의 규정은 없으나, 채무자는 발생한 불능의 범위 내에서 채무를 면하고, 아울러 이에 대응하는 범위 내에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 당연히 소멸한다고 보아야 할 것이다(통설). ③ 일부불능에 있어서의 예외:임대차의 경우는 임대차의 목적물의 일부가 임 차인의 책임 없는 사유로 인하여 멸실한 때에는 임차인은 그 멸실한 부분의 비율에 따라 차임의 감액을 청구할 수 있을 뿐이고(제627조1항), 차임이 당연 히 감축되는 것은 아니다.
⑵ 예외(채권자위험부담주의) ① 이행불능이 채권자에게만 책임 있는 사유로 생긴 때에는 채무자는 반대급부 를 청구할 수 있다(제538조1항 전단). ② 채권자의 수령지체(受領遲滯) 중 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능이 된 때에도 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다(제538조1항 후단). 이 경우에 채무자가 그의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는, 이를 채권자에게 상환 하여야 한다(제538조2항). 그 이익은 부당이익이 되기 때문이다.
3) 위험부담에 관한 민법상 규정의 성질 민법 제537조(채무자위험부담)와 제538조(채권자위험부담)는 임의법규로 보아야 하기 때문에 당사자는 이들 규정과 다른 해결을 자유로이 정할 수 있다.
Ⅲ. 제3자를 위한 계약
1. 의 의 계약당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여, 채권을 취득케 하는 것을 목적으로 하는 계약을 제3자를 위한 계약이라고 한다. 예컨대, '갑'과 '을'의 계약으로(계약의 당사자) '갑'이 '을'에게 건물 1동을 급부할 채무를 지고, '을'이 그 대가로서 1억원을 직접 제3자 '병'에게 지급할 채무를 부담 하는 경우이다. 이때에 '갑'을 '요약자(要約者)'라고 하고 '을'을 '낙약자(諾約者)' 또는 '채무자'라 고 하며, '병'을 '수익자(受益者)' 또는 '제3자'라고 부른다.
2. 성 질 제3자를 위한 계약은 당사자가 계약을 체결함에 있어, 그 계약조항 중에 제3자에 게 권리를 취득시키려는 것을 내용으로 하는 조항, 즉 제3자 약관을 삽입시킨 특수 한 계약형태이다. ① 계약의 당사자는 요약자와 낙약자이다. ② 제3자는 요약자와 낙약자의 계약으로 낙약자에 대하여 급부를 청구할 수 있 는 권리를 취득한다.
3. 경제적 작용 제3자를 위한 계약은 낙약자의 출연을 요약자가 일단 취득한 뒤에 다시 그것을 제3자에게 지급하는 절차를 생략하고, 낙약자로부터 제3자에게 직접 지급시키는 점에 경제적인 효력이 있다. 특히 운송계약?보험계약 등에서 그러한 기능을 발휘 한다.
4. 성립요건
(1) 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약이 성립할 것 당사자 사이의 계약이 무효?취소 또는 해제된 때에는 제3자는 권리를 취득하지 못한다. 그리고 요약자와 낙약자 사이의 원인관계인 보상관계는 계약의 내용을 이 루게 되고, 보상관계의 흠결이나 하자는 계약의 효력에 영향을 미치고, 보상관계에 서 생기는 항변권을 가지고 낙약자는 제3자에게 대항할 수 있다(제542조). 그러나 요약자와 제3자와의 원인관계인 대가관계(對價關係)는 계약의 내용이 되 지 않는다.
(2) 제3자에게 직접권리를 취득시키는 것을 계약내용으로 할 것 ① 제3자가 될 수 있는 자는 모든 자연인(사람) 및 법인이다. 그리고 계약 성립당 시에는 현존?특정되어 있지 않아도 되지만( 태아인 경우) 수익의 의사표시 를 할 때에는 현존?특정되어야하고, 권리 능력을 가지고 있어야 한다. ② 제3자가 취득하는 권리는 채권인 것이 보통이나, 물권 또는 그 밖의 권리도 무방하다.
5. 효 력
1) 제3자에 대한 효력(제3자의 권리취득) ① 제3자는 낙약자(채무자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사표시를 함으로써 채무자(낙약자)에 대하여 직접권리를 취득한다(제539조). 즉 수익의 의사표시 를 함으로써 당연히 효력이 생긴다. 수익의 의사표시는 제3자 권리의 발생요 건이다. 예컨대, 보험(상법 제639조)?신탁(신탁법 제51조)?우편연금(우편연금법 제6조) 등에 그것을 규정하고 있다. 그러나 이러한 경우를 제외하고는 당사자 의 계약으로 제3자에게 당연히 권리를 취득시키는 것은 용인되지 않는다는 견해도 있다. ② 수익의 의사표시는 낙약자에 대한 일방적 의사표시이며, 명시적이든 묵시적 이든 불문한다. 이는 형성권이며, 양도?상속도 가능하다. ③ 수익의 의사표시를 할 수 있는 기간은 특별히 정한바가 없으면 10년이다. 이 는 제척기간이다. 그러나 낙약자는 상당한 기간을 정하여 수익여부를 제3자에게 최고할 수 있고, 그 기간 안에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다(제540조). ④ 제3자가 수익의 의사표시를 하기 전에는 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 그 내용을 변경 또는 소멸시킬 수 있으나, 수익의 의사표시를 하고, 권리를 취득한 후에는 그것을 변경 또는 소멸시킬 수 없다(제541조). ⑤ 낙약자는 그 권리를 발생시킨 계약에 기인하는 항변권(동시이행항변권·계약의 무효·취소·해제의 효과주장 등)을 가지며, 인적 항변(상계)도 할 수 있다. 특히 문제가 되는 것은 무효·취소의 효과를 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경 우(단독허위표시, 통정허위표시, 착오·사기와 강박의 경우)라도 제3자에게 대항할 수 있다. 그러나 제3자는 제3자를 위한 계약에 당사자가 아니기 때문에 해제 권·취소권이 없다. 따라서 법률행위의 상대방의 선의·악의 및 무과실 문제 는 요약자와 낙약자사이의 문제이며, 의사의 흠결(사기?강박)의 문제도 또한 같다. 다만, 제3자에 의한 사기의 의사표시는 상대방인 요약자가 선의인 이상 권 리를 취득하는 제3자가 사기의 사실을 알고 있는 경우에도 낙약자는 계약을 취소하지 못한다. ⑥ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후 낙약자의 채무불이행이 있으면 제3자는 손 해배상을 청구할 수 있다.
2) 요약자에 대한 효력
⑴ 제3자의 권리에 대하여 요약자가 가지는 권리 ① 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에 대한 채무를 이행할 것을 청구할 수 있다. 그리고 제3자가 수익의 의사표시를 하기 전에도 낙약자가 제3자에 대하여 이 행의 제공을 하지 않으면 낙약자는 요약자에 대하여 지체의 책임을 져야 한 다. 그러나 제3자가 수익의 의사표시를 한 후의 제3자의 수령의 지체의 경우 에는 요약자에 대한 낙약자의 책임은 경감된다. ② 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 낙약자의 채무불이행이 있으면 요약자는 그 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 요약자는 자기에게 직접 손해배상 을 하겠금 청구할 수 없다. 다만, 제3자에게 손해배상을 하라고 청구할 수 있 을 뿐이다.
⑵ 요약자의 계약상의 지위 요약자는 계약의 당사자이므로 취소권과 해제권을 가진다. 그리고 선의?악의 및 과실의 유무의 결정표준이 된다. 따라서 요약자는 계약의 당사자로서 제3자의 권리가 확정된 후에도 낙약자의 채 무불이행이 있으면 계약을 해제할 수 있다(판례). 그 이유는 요약자는 제3자에게 권 리를 취득시키기 위하여 그 자신도 채무를 부담하고 있기 때문이다.
3) 낙약자에 대한 효력 낙약자가 부담하는 채무는 모두 요약자와 체결한 계약에 의한 것이고, 제3자에 게 직접 부담하는 채무도 제3자 약관의 효과에 지나지 않으므로, 이 기본계약에 기 인한 항변은 제3자에게 대항 할 수 있다(제542조). 그러나 여기에서의 항변은 제3자 약관을 포함하는 기본행위(계약) 그 자체에 기인한 것에 한한다. 그러므로 제3자약 관 이외의 원인에 의하여 요약자에게만 대항할 수 있는 항변은 이로써 제3자에게 대항하지 못한다. 그러므로 예컨대, 낙약자는 요약자에 대하여 가지는 채권을 가지고, 제3자의 채 권과 상계하지 못한다. 또 제3자의 권리가 발생한 후에 맺어진 요약자?낙약자 사이의 다른 계약에 의하 여 생긴 사유로 제3자에게 대항하지 못한다.