1. 일반적인 법률행위
1) 법률행위의 의의
일정한 법률효과의 발생을 목적으로, 단일 또는 복수의 의사표시를 요소로 하는 법률요건을 법률행
위라고 한다. 법률행위는 법률요건 중에 가장 중요한 것이며, 예컨대, 매매 · 유언 등이 이에 속한다.
2) 법률행위의 성립과 효력
일단 법률행위가 성립하고, 그 다음에 그 법률행위가 무효냐, 아니면 취소할 수 있느냐 하는 문제가
생긴다.
(1) 법률행위의 성립요건
① 일반 성립요건 ; 당사자 · 목적 · 의사표시
② 특별 성립요건 ; 일반성립요건 이외 법률행위의 성질에 따라 특별성립요건이 있어야 한다. 예컨
대, 혼인 또는 입양에 있어서의 신고와 유언에있어서의 법률에서 정한 방식 등이 그것이다.
(2) 법률행위의 효력요건 ; 법률행위가 일단 성립되고 난 후에, 그 행위가 유효하기 위한 요건을 말
한다.
① 일반 효력요건
첫째 ; 당사자가 능력자 일 것. 능력에는 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있다.
둘째 ; 법률행위의 목적이 적법 · 확정 · 가능 · 사회적 타당성 · 공정하여야 한다.
셋째 ; 의사표시가 유효하게 성립하여야 하고, 상대방 있는 의사표시는 그것이 상대방에게 도달
할 것.
② 특별 효력요건
일반효력요건 이외 법률행위의 성질에 따라 특별효력요건이 필요한 경우가 있다. 예컨대, 대리
행위에 있어서는 대리권이 존재하여야 하고, 조건부법률행위에서는 조건이 성취되어야 하며,
기한부법률행위에 있어서는 기한이 도래하여야 하며, 유언에 있어서는 유언자가 사망하여야 하
고, 유증에 있어서는 수증자(受贈者)가 생존하고 있어야 효력이 발생하는 경우이다.
2. 법률행위의 종류
1) 의사표시의 모습에 의한 분류
(1) 단독행위 ; 일방적으로 행하여지는 하나의 의사표시에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다.
① 상대방 있는 단독행위
지상권 · 전세권 · 저당권 등의 제한물권의 포기, 동의 · 채무면제 · 추인 · 계약의 해제와 해지, 법
률행위의 취소 등이 이에 해당하며, 이는 의사표시가 상대방에게 도달하여야 효력이 발생한다.
② 상대방 없는 단독행위
이는 의사표시를 받을 상대방이 없기 때문에 도달이라는 문제가 없다. 예컨대, 유언 · 소유권포기
등이 이에 해당한다.
(2) 계 약 ; 청약과 승낙이라는 서로 대립되는 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립한다.
채권계약, 물권계약(물권적 합의), 가족법상의 계약(혼인 · 입양 등)이 있으며, 보통은 채권계약
이 민법상의 계약으로 취급된다. 민법상 채권계약으로는 매매 · 교환 · 임대차 등이 있다.
2) 의사표시의 방법에 의한 분류
(1) 요식행위 ; 의사표시에 일정한 방식을 필요로 하는 행위이다. 혼인신고, 유언의 방식, 입양신고,
법인의 설립, 어음 · 수표행위 등이 이에 속한다.
(2) 불요식행위 ; 일정한 방식을 요하지 아니하는 법률행위이다. 민법상 14가지의 전형계약은 모두
불요식계약이다.
3. 법률행위의 목적
법률행위에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과를 법률행위의 목적이라고 하며, 목적은 법률행위
의 성립요건 중의 하나이다. 목적이 확정되었거나 또는 확정될 수 있는 것이어야 하며, 목적이 확정
되지 않으면 그 법률행위는 무효이다. 그러나 장차 선택적으로 확정할 수 있다면 이는 유효하다.
1) 원시적 불능 · 후발적 불능 / 전부불능 · 일부불능
(1) 원시적 불능 ; 법률행위의 성립당시에 불능을 원시적 불능이라고 하며,이는 무효이다.(예 ; 매매
계약 전에 이미 불타 없어진 집을 계약하는 것 등) 그러나 계약체결상 과실문제(민법 제535조)
가 발생한다. 즉, 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다.
(2) 후발적 불능 ; 법률행위의 성립당시에는 가능하였으나,계약이 성립 후 이행 전에 불능으로 되는
경우를 말한다.(예 ; 건물매매계약을 체결하고 난 후 이행 전에, 그 건물이 소실된 경우 등)이 경
우에는 계약의 이행불능(민법 제390조)과 위험부담문제 (민법 제537조)가 발생하며, 법률행위는
무효로 되지 않는다.
(3) 전부불능 · 일부불능 ; 전부불능은 무효이다. 그러나 일부불능인 경우에는 원칙적으로 무효이나,
그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라고 인정될 때에는 나머지 부분은 유효하다.
2) 목적의 적법
목적이 강행법규(强行法規)에 위반하지 아니하고, 법에 적합하여야 한다. 따라서 법률행위의 효력
요건을 갖추지 않았거나 강행법규에 위반하는 행위는 부적법한 것으로 무효가 된다.
(1) 강행법규위반의 모습
① 직접위반 ; 이는 [항상 무효]이다.
② 간접위반 ; 강행법규가 금지하고 있는 규정을 회피수단에 의해 실질적으로 실현하는 행위를 말
하며, 이를 탈법행위라고 하며, 이는 무효이다. [예 ; 연금을 담보로 할 수 없다는 규정(공무원연
금법 제12조)을 회피하기 위하여 연금추심위임계약을 체결한 경우 등]
4. 반사회질서의 유형
법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지 않더라도 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반하여
사회적 타당성이 없는 법률행위는 무효이다(제103조). 선량한 풍속이란 사회의 일반적 도덕관념을
말하며, 인륜 · 도덕 · 정의를 내포하는 개념이다. 사회질서란 국가 · 사회의 공공적 질서를 말하며,
일반국민이 지켜야 할 일반규범을 말한다.
1) 정의의 관념에 반하는 행위
(1) 부동산의 이중매매에 있어서 매도인의 배임행위에 제3의 매수인이 적극 가담한 경우
(2) 타인에게 매도한 부동산임을 알면서 증여를 받는 경우
(3) 증언의 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공한 약정
(4) 범죄를 하지 않을 것을 조건으로 한 금전급부 계약 (본래 범죄를 해서는 안되는게 원칙이므로)
(5) 경매 · 입찰의 담합행위
2) 인륜에 반하는 행위
(1) 첩계약 (처의 동의여부와 관계없이 언제나 무효) 그러나 첩관계를 해소하면서 일정금액을 교부
하겠다는 계약은 유효하다.
(2) 매춘계약
(3) 이혼한 모(母)의 자(子)가 모자불동거계약(母子不同居契約).
3) 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위
(1) 일생 동안 결혼을 하지 않겠다는 계약
(2) 절대로 이혼하지 않겠다는 내용의 각서
(3) 혼인하면 퇴직하겠다는 각서
(4) 퇴직자가 동일한 영업을 하지 않겠다는 계약(사규에 기한이나 구역에 제한이 있는 경우는 유효)
4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위
(1) 사찰이 그 존립에 없어서는 안 될 임야를 증여하는 계약
(2) 자기가 장래 취득 될 모든 재산을 양도한다는 계약
5) 도박 등 지나치게 사행(射倖)하는 행위
(1) 도박자금 대여행위
(2) 노름빚을 변제하기로 한 계약
(3) 도박채무의 변제방법으로 하는 토지양도계약
(4) 복권 · 경마 등은 국가의 허가를 받은 것은 유효하나, 개인이 복표를 파는것은 무효
6) 불공정한 법률행위(104조)
타인의 무사려(無思慮), 궁박(窮迫)을 이용하여 부당한 이득을 얻는 폭리행위
7) 조건을 붙임으로써 사회질서에 반하는 것
(1) 살인청부계약
(2) 살인하지 않겠다는 것을 조건으로 하는 금전지급계약
5. 불공정한 법률행위
불공정한 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하개 균형을 잃은 반대급부를 하게하여,부당
한 재산적 이익을 얻는 행위를 말한다. 이는 모든 재산상의 유상행위에 관하여 인정되며, 무상행위
(예: 증여행위)에는 문제가 되지 않는다(판례). 민법제104조는「 당사자의 궁박ㆍ경솔 또는 무경험
으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다」고 규정, 이는 제103조의 반사회질서
의 법률행위의 하나로 보는 것이 통설 ㆍ판례의 입장이다.
1) 성립요건
(1) 객관적 요건 ; 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다. 어느 정도의 불균형이 있
어야 하느냐 하는 것은 구체적 사건을 통하여 결정하여야 하겠으나, [판례]가 인정한 예로서...
① 양도담보에 제공한 목적물의 가격이 채권에 비하여 3∼4배에 달하는 경우에는 폭리가 있다고 하
였고, 또
② 시가의 3분의 1에 미달하는 금액을 대금으로 하여 이루어진 건물의 매매를 불공정한 법률행위로
인정하고 있다.
③ 급부의 가액에 따라서는 배액이나, 그 이하이더라도 폭리로 인정한 것도 있다. 그리고 현저한 불
균형이 있는지의 여부는 객관적가치에 의하여 판단하여야 한다.
(2) 주관적 요건 ; 피해자의「궁박ㆍ경솔 또는 무경험」을 이용하였어야 한다. [판례]에 의하면 3가
지 중 어느 하나만 갖추어져 있으면 된다고 한다.
① [궁박]이란 벗어 날길 없는 어려운 상태를 말하며, 반드시 경제적인 궁박만이 아니라, 정신적인
(예 ; 급하게 수술을 요하는 환자에게 의사가 부당한 보수를 약속케하는 경우) 것도 포함된다.
궁박의 상태가 계속적인 것이든 또는 일시적인 것이든 상관 없다.
② [경솔]은 의사를 결정할 때에 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통인이 베푸는 고려를 하지않는
심리상태를 말한다.
③ [무경험]은 일반적인 생활체험이 불충분하다는 것을 의미한다. 폭리자가 피해자에게 위와 같은
사정이 있었음을 알고서(악의), 그것을 이용하려는 의사가 있어야한다.
2) 효 과
모두를 구비할 필요는 없고, 이들 중 하나만 구비하여도 불공정한 법률행위로 무효이며, 법률행
위시를 기준으로 한다.
허나, 이 무효를 주장하려면 그 주장자가 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험이 있다는 사실, 상대방이 [악의]
였다는 사실과, 그리고 급부와 반대급부사이에 [현저한]불공정 내지 불균형이 있었음을 입증하
여야 한다.(판례) 아울러 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 해서 곧 그것이 궁박ㆍ경솔하게
이루어진 것으로 추정되지는 않는다.(판례)