집합건물법 - 하자담보책임의 정리

[총무(김진용)]

Ⅰ. 서론

    최근에 이르러 도시지역에 이른바 도시형생활주택이 아파트의 대체수단으로

등장하고 있다. 도시형생활주택이 등장하게 된 배경에는 여러 가지가 있을 수 있으나 그 중에서도 특히 아파트의 고가화와 1~2인 가구 확대, 고령화 등이 될 것이다. 이런 점에서 주택법상 주택은 아니지만 사실상 주거시설로 이용가능한 ‘준주택’ 제도를 신설하여 오피스텔, 노인복지주택, 고시원을 준주택으로 정하였고,

나아가 상업.준주거지역에서 도시형생활주택을 주상복합으로 건설하는 경우는 사업승인에서 건축허가로 변경함에 따라 도시형생활주택이 갖는 여러가지 문제점에도 불구하고 건설업자들의 수익성 측면에서 활성화 될 개연성이 매우 높을 것으로 판단된다.

이러한 점에서 공동주택과 함께 도시형생활주택이 비중은 점점 커질 것으로 보이는 점에서 집합건물을 포함하여 공동주택의 하자책임은 어떻게 될 것인지 궁금하지 않을 수 없다.

이에 판례를 통하여 하자담보책임의 원론을 검토해 보기로 한다.

2. 공동주택하자의 의의와 특징

1) 공동주택의 의의

① 개념

공동주택은‘건축물의 벽.복도.계단 등 시설의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각 각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택’을 말한다. 이러한 공동주택의 유형에는 ‘아파트’가 가장 대표적이고, 그밖에 ‘연립주택’ ‘다세대주택’ 등이 있다.

② 집합건물과 구별

공동주택과 구별해야 할 것으로 ‘집합건물’이 있다. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 있는데, 이처럼 ‘건물의 구조상 일부분이 다른 부분과 구분되어 구조상 및 이용상 독립성을 갖는 건물로서, 개개의 독립된 부분에 대하여 구분소유권이 성립될 수 있는 건물’을 집합건물이라고 한다.

공동주택은 ‘건축법상 건물의 용도’에 따른 개념이고, 집합건물은 ‘건물의 구분소유여부’를 기준으로 한 개념이다. 따라서 아파트와 같은 공동주택은 구분소유를 전제로 하므로 집합건물에 해당되지만, 집합건물에는 공동주택뿐만 아니라 상가 등의 용도로 사용되는 것도 포함되므로 공동주택보다 넓은 개념이다.

2) 하자의 의의와 종류

  하자라고 함은 ‘완성된 목적물이 당사자가 계약으로 약정하였거나 또는 거래관념상 통상적으로 요구되는 품질 또는 성능을 갖추지 못한 불완전한 점’을 말한다(대법원 2000다44928호 판결)

여기서 ‘불완전한 점’이란 완성된 목적물의 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함을 말한다. 또한 하자는 목적물의 완성을 전제로 한 개념이다. 목적물이 완성된 이후에 비로소 하자담보책임이 문제되고, 목적물이 미완성된 경우에는 채무불이행, 즉 도급계약이나 분양계약 불이행의 문제에 그친다. 이러한 하자의 개념에 기초하여 공동주택의 하자를 정의하면, ‘완성된 공동주택이 당사자가 계약으로 약정하였거나 또는 거래관념상 통상적으로 기대되는 공동주택의 품질 또는 성능 수준에 미치지 못함으로써 공동주택의 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함’이라고 할 수 있다(대법원 97다44768 판결).

3) 판단기준

  하자의 판단기준은 ‘당사자가 계약으로 약정한 품질 또는 성능’과 ‘거래관념상 통상적으로 기대되는 품질 또는 성능’의 위반 여부이다. 이 판단기준 가운데 ‘당사자가 계약으로 약정한 품질 또는 성능’이 주된 판단기준이 되고, ‘거래관념상 통상적으로 기대되는 품질 또는 성능’은 당사자가 계약으로 약정하지 않았거나 약정 내용이 불분명한 경우에 적용되는 보충적 판단기준이 된다. ‘당사자가 계약으로 약정한 품질 또는 성능’이 무엇인지는 도급계약의 내용과 설계서, 시방서, 현장설명서 등 설계도서를 통하여 확인할 수 있다. 그러나 시공

내용이 설계도서와 불일치한다고 하여 무조건 하자라고 할 수는 없으며, 불일치의 정도와 계약의 목적 등에 비추어 신중히 판단하여야 한다. 예를 들어,설계도서와 불일치하더라도 그 정도가 경미하여 건축물의 기능, 안전이나 미관등에 영향을 주지 않는다면, 이를 하자라고 할 수는 없다(서울고법 2000나41006 판결)

한편, ‘거래관념상 통상적으로 기대되는 품질 또는 성능’을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 건축관련 법령이 중요한 판단자료가 된다. 다른 약정이 없는 한 당사자는 법령상 최저기준의 공사를 기대하고 시공자도 이를 보증하고 있는 것으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 건축관련 법령에 정한 기준에 부적합한 건축물은 특별한 사정이 없는 한 하자가 인정될 수 있다. 그러나 법령이 정한 기준은 건축의 안전성을 담보하기 위한 최저기준을 의미하므로 건축관련 법령에 위반되지 않는다고 하여 언제나 담보책임을 면하는 것은 아니다(서울고법,2000나41006 판결)

4) 하자의 종류

 ① 설계상하자, 시공상하자, 유지.관리상하자

  하자는 그 발생원인에 따라 ‘설계상하자’, ‘시공상하자’ ‘유지.관리상하자’로 나눌 수 있다. 건축도급계약의 수급인은 도급계약에 따른 시공상의 위험만을 인수한자 이므로 시공상 하자에 대하여만 담보책임을 지고, 설계상하자에 대하여는 수급인이 그 설계서의 결함을 알고도 이를 도급인에게 고지하지 않은 경우를 제외하고는 담보책임을 지지 않는다(대법, 95다24975 판결)

그러나 집합건물의 분양자 또는 주택건설사업의 사업주체(또는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축주)가 부담하는 담보책임에서는 달리 보아야 한다. 집합건물의 분양자 또는 주택건설사업의 사업주체(또는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축주)는 시공은 물론이고 설계를 포함한 전체 공사과정을 자신의 책임 영역하에 두고, 하자 없는 집합건물 또는 공동주택을 제공해야 할 책임이 있는 자이므로, 시공상 하자는 물론이고 설계상 하자에 대하여도 담보책임을 진다고 보아야 한다. 한편, 유지.관리상 하자는 입주자의 관리부주의나 주변환경 변화로 인하여 발생한 하자로서 수급인이나 분양자 또는 사업주체의 책임영역을 벗어난 것이므로, 유지.관리상하자에 대하여는 수급인이나 분양자 또는 사업주체에게 담보책임을 지울 수 없다.

 ② 물리적하자, 법률적하자, 심리적하자

  하자는 그 성질에 따라 건물의 균열.파손.누수 등의 ‘물리적 하자’ 건축법령위반 등의 ‘법률적 하자’ 해당건물에 대하여 소위 불결하다는 등의 감정적인 결함인 ‘심리적 하자’로 나눌 수 있다. 법률상 하자나 심리적 하자는 일반적으로 하자담보책임으로 논의할 성질의 것은 아니며, 경우에 따라 채무 불이행책임이 문제될 수 있다.

 ③ 내력구조부 하자, 시설공사 하자

  주택법은 하자를 ‘내력구조부하자’와 ‘시설공사하자’로 구분하여 규정하고 있다. 내력구조부하자란‘ 건축물에 작용하는 고정하중. 적재하중, 풍압. 토압. 수압. 지진기타의 진동․ 충격 등에 대하여 그 건축물을 지지하는 내력벽, 기둥, 보, 바닥, 지붕 등에 발생하는 하자’를 말한다. 주택법상 내력구조부 하자와 시설공사하자는 하자의 범위 및 하자담보책임 기간에서 차이가 있다.

5) 공동주택하자의 특징

  공동주택에 발생한 하자의 특징을 살펴보면, 다음과 같다.

 첫째, 동일한 공간을 다수인이 함께 사용하는 공동주택의 특성상, 일단 하자가 발생하면 피해범위가 광범위 하고, 다수의 피해자가 양산되는 경향이 있다.

둘째, 공동주택건축공사는 그 규모가 크고, 여러 공사단계에 걸쳐 수십개의 공종으로 이루어져 있어 하자의 발생원인이 복합적이다.

셋째, 공동주택을 건축하여 분양하는 과정에서 분양자, 사업주체 또는 건축주, 설계자, 시공자, 수분양자, 입주자 등 다수의 이해관계인이 얽혀 있어 그 책임소재가 불분명 하다.

이와같이 공동주택에 하자가 발생하는 경우, 그 피해범위가 광범위하고 다수의 피해자가 양산된다는 점에서 하자담보책임을 통한 피해자 보호의 필요성은 큰데 반하여, 하자의 발생원인이 복합적이고 그 책임소재가 불분명하다는 점에서 하자담보책임을 묻기 어렵다는 문제점이 있다. 이러한 점에서, 매매계약 또는 도급계약이라는 특정한 계약관계를 전제로 그 계약상대방에 대하여 만 하자담보 책임을 묻는 민법의 규정으로는 공동주택입주자의보호에 일정한 한계가 있을 수 밖에 없다. 그에 따라 집합건물법과 주택법에서는, 공동주택입주자를 보호하기 위하여, 계약관계를 전제로 하지 않고 일정한자에게 하자담보책임을 지우고 있다.

(집합건물법 제9조 제1,2항 각 참조)

3. 공동주택 하자담보책임의 법적근거

1) 민법상하자 담보책임

  민법은 매매계약에 기한 ‘매도인의 매수인에 대한하자 담보책임’과, 도급계약에 기한‘ 수급인의 도급인에 대한 하자담보책임’을 규정하고 있다

먼저, ‘매도인의하자담보책임’의 내용을 살펴보면, 특정물매매에 있어서 매수인은 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 계약을 해제할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 하자로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있는데 그치지만, 불특정물매매에 있어서는 계약의 해제 또는 손해배상을 청구하는 대신에 하자 없는 완전한 물건의 급부를 청구할 수도 있다. 공동주택을 매도하는 경우, 이는 특정물매매에 해당하므로, 매도인의 담보책임으로 공동주택의 매수인에게는 계약해제권과 손해배상청구권이 인정된다. 그러나 매수인이 하자 있는 것을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 때에는 매도인은 담보책임을 지지 않는다

다음으로, ‘수급인의하자담보책임’의 내용을 살펴보면, 수급인이 완성한 목적물  또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에 대하여 하자보수를 청구할 수 있고, 하자보수에 갈음하거나 또는 보수와 함께 하자로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 또한 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있으나, 건물의 완성을 목적으로 하는 도급계약에서는 완성된 건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우라 하더라도 계약을 해제할 수는 없다. 이미 완성된 건물에 대하여 해제를 인정하는 것은 수급인에게 가혹하고, 사회.경제적 으로도 손실이 크기 때문에 민법은 계약해제권을 인정하지 않고 손해배상만을 인정한다.

결국 공동주택 등 건물의 완성을 목적으로 하는 도급계약의 수급인은 하자담보책임으로 하자보수 의무와 손해배상의무만을 부담하게 된다.

2) 법적성질

  민법상하자담보 책임은 당사자 사이의 매매계약 또는 도급계약의 존재를 전제로 하여, 매수인 또는 도급인을 보호하기 위해 ‘법이 특별히 인정한 무과실책임’이다. 따라서 하자의 발생에 매도인 또는 수급인의 고의.과실 있음을 요하지 않는다. 판례도 민법상 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로 보고 있다(대법원,94다.23920호)

그러나 예를들어, 도급계약에 있어서‘도급인의 귀책사유’또는 ‘불가항력적인사유’는 수급인의 통제영역을 벗어난 것이므로, 그러한 사유로 하자가 발생한 경우에 수급인에게 그 책임을 지울 수 없다.

한편, 하자담보책임에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 담보책임을 면제하거나 민법의 규정보다 감경․가중하는 내용의 당사자 사이의 특약은 유효하다. 다만,담보책임을 면제하는 약정을 하였더라도 알고 고지하지 않은 사실에 대하여는 책임을 면하지 못한다.

3) 하자담보책임 기간

  민법은 하자담보책임의 존속기간을 규정하고 있다. 매도인의 하자담보책임 기간은 매수인이 그 하자있음을 안 날로부터 6월이다. 그리고 건축도급계약에 있어서 수급인의 하자담보책임기간은 건물을 인도받은 날로부터 5년이지만, 그 건물이 석조, 석회조, 연와조, 금속기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년으로 연장된다..

민법상 하자담보책임기간은 ‘제척기간’으로서 재판상 또는 재판외의 권리행 사기간이지만, 재판상청구를 위한 출소기간은 아니다(대법 2001다.24891 판결) 재판외에서의 권리행사에는 특별한 형식이 요구되지 않는다. 물론 단순히 하자가 있다는 통지만으로는 부족하지만, 그렇다고 해서 하자부분을 정확하고 세밀하게 특정할 것까지 요구되는 것은 아니며, 전반적 개략적으로 하자의 존재를 지적하여 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다(대법 2003다20190 판결)

4. 집합건물법상 하자담보책임

1) 내용

  집합건물법 제9조는 ‘집합건물의 소유자에 대한분양자의 담보책임’을 규정하고 있다. 집합건물법은 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하면서, 분양자의 담보책임에 관하여 민법의 규정보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없도록 하여 강행규정화 하였다(대법 2001다24891 판결)

집합건물법상 하자담보책임을 지는 자는 ‘집합건물을 건축하여 분양한 자’이다. 분양이란 건물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말하므로, 집합건물을 건축하여 분양한 자란 집합건물을 건축하여 그 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 자를 말한다. 여기에는 집합건물을 완공하여 분양한 자뿐만 아니라 건축예정인 집합건물을 분양한 자도 포함된다. 한편, 집합건물법 제9조의 규정에 의한 하자담보추급권자는 분양계약의 당사자인 수분양자에 한정되지 않으며, 수분양자가 집합건물을 양도한 경우에는 ‘현재의 집합건물 소유자’가 하자담보추급권자가 된다(대법 2006다64863 판결)

집합건물법상 분양자의 하자담보책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라, 분양자에게 법이 특별히 인정한 무과실책임이므로, 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 분양계약을 직접 체결한 수분양자에게만 인정되는 것은 아니고, 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우, 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 현재의 집합건물 소유자에게 귀속된다고 보아야 한다(대법 2004다17993 판결)

집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정이 준용되므로, 담보책임의 내용이 민법상 수급인의 그것과 거의 동일하다. 따라서 집합건물에 하자가 발생한 경우 집합건물의 소유자는 분양자를 상대로 하자보수를 청구할 수 있고, 하자보수에 갈음하거나 또는 하자보수와 함께 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 계약해제권에 관하여는 민법상 수급인의 담보책임에서와는 다르게 보아야 한다. 즉, 집합건물이 완공된 후일지라도 집합건물에 발생한 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 일반적으로 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 상대적으로 수분양자를 보호할 필요성이 크고, 집합건물이 완공된 후 개별분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로

계약해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐만 아니라 분양자는 제3자와 새로 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물을 건축하는 목적을 충분히 달성할 수 있기 때문이다. 따라서 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 준용되지 않으며, 수분양자는 집합건물의 완공 후에도 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다(대법 2002다2485)

2) 법적성질

집합건물법상 하자담보책임은 비록 그 책임의 내용이 민법상 수급인의 담보책임과 유사하지만, 그 책임이 분양계약에 기한 것 이라거나, 분양계약의 법률적 성격이 도급이라는 취지는 아니며, 집합건물의 소유자를 보호하기 위하여 분양자에게 ‘법이 특별히 인정한 무과실책임’이다(대법 2002다2485)

집합건물법상 분양자의 하자담보책임과 민법상 수급인의 하자담보책임을 비교해보면, 집합건물법상 분양자의 하자담보책임에도 민법 제667조 내지 제671조의 규정이 준용되고 법이 특별히 인정한 무과실책임이라는 점에서 민법상 수급인의 하자담보책임과 그 내용 및 법적성질이 유사하지만, 당사자 사이의 계약관계를 전제로 하지 않고 매수인을 위한 편면적 강행규정이라는 점에서 차이가 있다.

3) 하자담보책임기간

  집합건물법은 분양자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하고 있으므로, 하자담보책임기간에 대하여도 민법의 규정이 준용된다(제9조제1항). 민법의 규정에 의하면, 건축도급계약에 있어서 하자담보책임기간은 건물을 인도받은 날로부터 5년이지만, 그 건물이 석조, 철근콘크리트구조등 견고한 재료로 조성된 것인 때에는 10년이 된다. 따라서  집합건물의 그 하자담보책임기간은 통상적으로 ‘집합건물을 인도받은 날로부터 10년’이라고 할 것이다. 하자담보책임기간의 법적성질은, 민법상 하자담보 책임기간에서와 마찬가지로, ‘제척기간’으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사 기간이다(대법 2001다24891) 그런데, 집합건물법은 민법의 규정보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로, 민법에서와는 달리 담보책임의 존속기간을 단축하는 특약은 효력이 없다.

5. 공동주택 하자담보책임의 근거법률

1) 근거법률

주택법 제46조제1항은 “사업주체는 ‘집합건물법제9조의 규정에 불구하고’ 공동주택의 사용검사일로부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 대통령령이 정하는 담보책임기간안에 공사상 잘못으로 인한 균열 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 그 하자를 보수하여야 한다”고 규정하고 있고, 집합건물법도 동법 부칙 제6조에서“집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 다만, ‘공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는바에 따른다’”고 규정하고 있다. 따라서 현행 주택법 제46조 제1항 및 집합건물법부칙 제6조 단서에 의하면, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 집합건물법의 규정은 더 이상 적용되지 않고, 주택법 제46조의 규정이 적용된다(서울고법 2005나 40916)

결국 공동주택하자담보책임의 근거 법률은 주택법이라 할 것이다.

 2) 적용시기

  공동주택의 완성일이 구체적으로 언제인지 그 시기가 불분명하여 논란의 여지가 많다.따라서 기준의 명확성이라는 측면에서 일응 사용검사일을 기준으로 판단하되 당사자가 공동주택의 완성일을 구체적으로 입증하여 그 에 따른 법률의 적용을 주장하는 경우에는 공동주택의 완성일을 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

5. 공동주택 하자담보책임의 내용

1) 하자담보책임의 당사자

주택법 상하자담보책임에 있어서, 하자담보추급권자는 ‘입주자’ ‘입주자대표회의’ ‘관리주체’ ‘관리단’이고, 하자담보책임을 지는 자는 ‘사업주체’ ‘건축주’ ‘시공자’이다

2) 하자보수 의무

사업주체는 공동주택의 사용검사일로부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설 공사별로 담보책임기간안에 일정한 범위안의 하자가 발생한 때에는 입주자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 할 의무가 있다.

6. 손해배상의무

1) 주택법상 하자담보책임으로서 손해배상의무

주택법은 ‘사업주체는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다’라는 규정만을 두고 있다(제46조 제3항).

따라서 위 주택법 제46조 제3항의 문언대로 해석하면, 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에만 손해배상을 청구할 수 있고, 그 이외의 경우에는 하자보수청구만 가능하고 손해배상청구는 불가능하다고 볼 여지가 있다. 그러나 사업주체가 보수이행을 하지 않거나 불완전하게 이행하는 경우에도 이를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 없다고 해석하는 것은 입주자에게 지나치게 가혹하여 부당하고, 하자보수청구권은 실체법상권리이기는 하나소송으로 이를 구할 경우에는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권으로 전환될 수 밖에 없어 하자보수청구권과 그에 갈음한 손해배상청구권을 달리 볼 필요가 없다는 점에서, 주택법 제 46조 제1항 및 동법시행령제59조제3항의 ‘하자보수’에는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구까지 포함되는 것으로보아야 할 것이다. 또한 주택법 제46조 제3항의 규정을 내력구조부의 중대한 하자 이외의 경우에는 손해배상을 금지하는 규정으로 해석하기 보다는, 오히려 중대한 하자가 발생한 경우 손해배상책임이 있음을 강조한 예시적 규정으로 해석하는 것이 보다 합목적 적이라고 할 수 있다. 이러한 점에 비추어, 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우뿐만아니라 주택법상보수의무가 인정되는 모든 하자에 대하여 사업주체는 손해배상책임을 진다고 보는 것이 타당하다.

7. 하자보수보증금 예치의무

1) 내용

사업주체는 하자보수보증금을 예치할 의무가 있다(제46조제2항) 하자보수보증금액은 당해공동주택의 총사업비에서 대지가격 등을 공제한 금액의 3%에 해당하는 금액으로 한다. 사업주체가 하자보수보증금을 예치하면, 하자가 발생한 경우에 입주자는 예치된 하자보수 보증금을 사용하여 직접 보수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있다

그러나 실제로 하자보수보증금을 현금으로 예치하는 경우는 거의 없다. 따라서 거의 대부분의 경우 서울보증보험주식회사 등 보증기관으로부터 하자보수보증서를 발급받아 현금예치에 갈음하고 있다

하자보수보증서를 교부받은 입주자대표회의는 공동주택에 하자가 발생한 때에 보증기관에게 하자보수보증금의 지급을 청구하여, 지급받은 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 제3자로 하여금 보수하게 할 수 있다.

2) 하자보수보증계약의 내용

사업주체의 하자보수에 갈음하는 손해배상의무는 주택법이 규정한 의무이지만, 보증기관의 하자보수보증금 지급의무는 주택법이 규정한 의무가 아니라,‘하자보수보증계약에 따른 의무’이다. 따라서 하자보수보증의 범위 및 지급되는 하자보수보증금액은, 주택법의 규정이 아니라, 하자보수보증계약의 내용에 의하여 결정된다.

8. 현행주택법의 문제점

1) 하자의 범위

현행 주택법은 내력구조부하자의 범위를 ‘공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우’라고 규정하고 있으나, 공동주택이 무너지거나 무너질 우려는 그 판단기준으로서 애매할 뿐만 아니라 실제 소송에서 무너지거나 무너질 염려가 있다고 판정된 경우가 거의 없다는 점에서 실효성도 없다.

2) 하자담보책임기간

주택법은 하자담보책임기간을, ‘내력구조부하자는 그 발생부위별로 5년 또는 10년’ 으로, ‘시설공사하자는 각 공사공종별로 1년 내지 4년’으로 각각 규정하고 있다. 하자담보책임기간의 분류기준이 되는 공사공종의 수가 무려 18개 공사 80개 공종에 이르는 등 지나치게 세분화 되어있고, 그 담보책임기간도 1년 내지 4년에 불과하여 피해자인 입주자의 권리행사에 상당한 부담을 주고 있다

3) 손해배상청구권

현행 주택법은 ‘사업주체는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있는데(제46조제3항), 이를 문언대로 해석하면 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에만 손해배상이 가능하다고 볼 여지가 있다. 따라서 이부분은 주택법상 보수의무 있는 모든 하자에 대하여 손해배상청구권을 인정하는 내용의 규정을 신설할 필요가 있다.

4) 계약해제권

집합건물의 경우에는 하자로 인하여 분양계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 계약을 해제할 수 있으나(대법 2002다2485 판결), 현행 주택법은 하자담보책임의 내용으로, 계약해제권에 관하여 아무런 규정을  두고 있지 않다.

9. 결론

  현행 주택법 제46조 제1항 및 집합건물법 부칙 제 6조 단서에 의하면, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 집합건물법의 규정은 더 이상 적용되지 않고, 주택법 제46조의 규정이 적용되므로, 공동주택하자담보책임의 근거법률은 주택법이라 할 것이다.

따라서 공동주택에 하자가 발생한 경우 ‘입주자’는 ‘주택건설사업을 시행하는 ’사업주체‘에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다(주택법제46조제1항). 이경우 사업주체가 부담하는 하자담보책임의 내용에는, ‘하자보수의무’이외에 ‘하자보수에 갈음하는 손해배상의무’도 포함 된다.

비록 주택법에서는 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에만 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이지만(제46조제3항), 사업주체가 하자보수를 하지 않는 경우에도 이를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 없다고 해석하는 것은 입주자에게 지나치게 가혹하고, 위 조항은 중대한 하자가 발생한 경우 손해배상책임이 있음을 강조한 예시적 규정으로 해석하는 것이 합목적적이므로, 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우 뿐만 아니라 주택법상 보수의무가 인정되는 모든 하자에 대하여 사업주체는 손해배상 의무가 있다고 보아야 한다.

참고판례 및 자료

1. 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928,44935 판결 【손해배상(기)】

[1] 주거의 일조는 쾌적하고 건강한 생활에 필요한 생활이익으로서 법적 보호의 대상이 되는 것이며, 어떤 토지의 거주자가 인접한 타인의 토지 위를 거쳐서 태양의 직사광선을 받고 있는데, 그 인접 토지의 사용권자가 건물 등을 건축함으로써 직사광선이 차단되는 불이익을 입게 되고, 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어서는 경우에는 그 건축행위는 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나거나 권리남용에 이르는 행위로서 위법한 가해행위로 평가되어 일조방해로 인한 불법행위가 성립한다.

[2] 분양회사가 신축한 아파트를 분양받은 자는 분양된 아파트에서 일정한 일조시간을 확보할 수 없다고 하더라도, 이를 가지고 위 아파트가 매매목적물로서 거래상 통상 갖추어야 하거나 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 것이라거나, 또는 분양회사가 수분양자에게 분양하는 아파트의 일조 상황 등에 관하여 정확한 정보를 제공할 신의칙상 의무를 게을리 하였다고 볼 여지가 있을지는 몰라도, 분양회사가 신축한 아파트로 인하여 수분양자가 직사광선이 차단되는 불이익을 입게 되었다고 볼 수는 없으므로 분양회사에게 일조방해를 원인으로 하는 불법행위책임을 물을 수는 없다.

2. 대법원 2010.4.29. 선고 2007다9139 판결 【손해배상(기)】

[1] 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정된다.

[2] 구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제86조 제2호 (나)목은, 공동주택의 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한에 관하여 ‘동일 대지 안에서 2동 이상의 건축물이 서로 마주보고 있는 경우에는 건축물의 각 부분의 높이는 각각 서로 마주보는 외벽의 각 부분으로부터 다른 쪽의 외벽의 각 부분까지의 거리의 1.25배 이하 또는 당해 대지 안의 모든 세대가 동지일을 기준으로 9시에서 15시 사이에 건축조례가 정하는 시간 이상을 연속하여 일조를 확보할 수 있는 높이 이하’로 규정하였는바, 건축물의 높이와 건축물 사이의 거리가 위 조항의 전단에서 정하는 기준에 부합하는 경우에는 해당 건축물은 동지일의 연속 일조시간에 관계없이 위 조항에 적합하게 건축된 것이라고 해석하여야 한다.

[3] 분양계약을 체결하는 과정에서 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등에 관한 상황에 대하여 일정한 기준에 이르도록 하기로 약정이 이루어졌다거나, 수분양자가 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등이 일정한 기준에 미치지 아니하는 사정을 알았더라면 그 분양계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하여 분양자가 신의성실의 원칙상 사전에 수분양자에게 그와 같은 사정을 설명하거나 고지할 의무가 있음에도 이를 설명·고지하지 아니함에 따라 일조나 조망, 사생활의 노출 차단 등이 일정한 기준에 이를 것이라는 신뢰를 부여하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 아파트 각 동·세대의 배치 및 구조, 아파트의 층수, 아파트 각 동·세대 사이의 거리 등에 관한 기본적인 계획(이하 ‘기본적인 건축 계획’이라 한다)에 의하여 결정되는 일조나 조망, 사생활의 노출 등에 관한 상황에 대하여 수분양자가 이를 예상하고 받아들여 분양계약에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 분양된 아파트가 건축관계법령 및 주택법상의 주택건설기준 등에 적합할 뿐만 아니라, 분양계약 체결 당시 수분양자에게 알려진 기본적인 건축 계획대로 건축된 경우에는 아파트 각 동·세대의 방위나 높이, 구조 또는 다른 동과의 인접 거리 등으로 인하여 일정 시간 이상의 일조가 확보되지 아니하고 조망이 가려지며 사생활이 노출된다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 특별한 사정이 있지 않는 한, 이를 가지고 위 아파트가 그 분양계약 당시 수분양자에게 제공된 기본적인 건축 계획에 관한 정보에 의하여 예상할 수 있었던 범위를 벗어나 분양계약의 목적물로서 거래상 통상 갖추어야 하거나 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 해당된다고 할 수 없다.

3. 대법원 2008.12.11. 선고 2008다12491 판결 【손해배상(기)】

[1] 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조 시행 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부(소극)

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간(=10년)

4. 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 【손해배상(기)】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.

[2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.

5. 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결 【계약금반환】

집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 제1항이 위 법 소정의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 것이라거나 아니면 분양계약의 법률적 성격이 도급이라는 취지는 아니며, 통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다는 점, 집합건물이 완공된 후 개별분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로 계약해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐 아니라 분양자는 제3자와 새로 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 제1항이 적용되는 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 준용되지 않고 따라서 수분양자는 집합건물의 완공 후에도 분양목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다.

6.서덕석 외 2인, “공동주택의 하자발생원인 및 해결방안”, 건설교통부, 2007.

7. 이의섭., “공동주택의하자보수책임제도개선방안”, 한국건설산업연구원, 2002.

8. 이준형, “수급인의하자담보책임에관한연구”, 서울대학교박사학위논문, 2001.

9. 윤재윤, “집합건물의하자담보책임에관한실무상쟁점”,『저스티스』제73호

10.사법연수원 제35기 특별연수(건설관계법),대한변호사협회 2005

[총무(김진용)]

정독을 해 봤는데... 복잡하네요... 머리도 지끈지끈 아프고....

[art-lee]

^^ㅎㅎㅎㅎ,,복잡하네요.^^