문) 폭행죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있 는 경우 판례에 의함)
① 폭행죄는 반의사불벌죄로서 개인적 법익에 관한 죄이고 피 해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처 벌불원 의 의사표시를 할 수 있다.
② 형법 제260조에 규정된 폭행죄의 폭행이란 소위 사람의 신 체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청 각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유 형력에 포함될 수 있다.
③ 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화 하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경 우에 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수 화자로 하여금 고통을 느끼게 할 정도의 음향을 이용했다면 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 수 있다.
④ 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때 릴 듯이 손발이나 물 건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉 하지 않았다고 하여도 폭행에 해당한다.
해설)
② (O) 대법원 2003.1.10. 2000도5716
③ (O) 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법 으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느 끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체 에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다 할 것이다(대법원 2003.1.10. 2000도5716).
→ 대법원은 전화 대화를 폭행으로 단정하기 위하여는 사람의 청각기관 이 통상적으로 고통을 느끼게 되는 정도의 고음이나 성량에 의한 전 화 대화였다는 특별한 사정을 밝혀내는 등의 심리가 선행될 필요가 있다고 하면서 이러한 심리를 거치지 않고 폭행이라고 인정한 것은 위법하다고 판결했다.
④ (0) 대법원 1990.2.13. 89도1406
답)
① (X) 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반 의사불벌죄로서
1. 천벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고,
2. 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2010.5.27. 2010도2680).