제4장 행정구제와 법률

[김상명교수]

제4장 행정구제와 법률

Ⅰ. 행정청의 행정행위

행정행위는 일반적으로는 행정처분의 의미로 행정주체가 구체적인 사실에 대하여 법을 집행하기 위해 공권력을 발동하는 행위로서 단독적 공법행위를 말한다. 행정행위는 강학상 개념으로 실정법에서나 실무상 사용되는 개념은 아니며, 처분이나 행정처분이라는 개념이 실무에서 널리 사용된다. 법적합성·예선적 효력·자기집행력·불가쟁력 및 불가변력 등의 특징을 갖는다. 행정처분에 관한 의미는 다음과 같이 각 법률에서 규정한다.

행정기본법 제2조(정의) 4. “처분”이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
행정절차법 제2조(정의) 2. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
행정심판법 제2조(정의) 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
행정소송법 제2조(정의) 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

형성적 행정행위는 상대방에게 권리, 능력 또는 포괄적 법률관계 기타 법률상의 힘을 발생, 변경, 소멸시키는 행정행위를 말한다. 형성적 행정행위는 직접 상대방을 위해 권리 등을 설정하거나 변경, 박탈하는 행위, 제3자를 위해 그 행위의 효력을 보충 완성하거나 제3자를 대신하는 행위로 구분할 수 있다.

행정구제는 정당한 또는 잘못된 일체의 행정행위로 인하여 피해를 입었을 때 그 피해자를 돕는 것을 말하는데, 행정구제의 방법으로는 사전적인 것으로는 행정청에 그 피해의 긴박성을 알리는 진정, 청원, 민원 등이 있고, 일이 발생되고 난 후에는 그로 인한 피해액만큼을 금전(돈)으로 대신하여 받는 손실보상제도, 손해배상제도 등이 있다.

Ⅱ. 행정처분의 사전적 구제

1. 청원

헌법 제26조 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.
② 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

청원이란 법률이 정하는 바에 따라 모든 국민이 국가기관에 자신의 의견이나 불만 등을 개진하거나 시정을 요구하는 것으로 헌법상 기본권이다. 청원은 아무런 이해관계가 없는 자도 청구 가능하고 공무원의 위법이나 부당한 행위에 대하여 시정요구를 할 수 있을 뿐만 아니라 구체적 권익침해가 존재하기 전에 그 문제되는 법률의 제정이나 개정, 폐지를 요구할 수 있는 사전적 구제수단이다.

2. 고충민원처리

고충민원처리란 국민권익위원회와 시민고충처리위원회 등의 관할 안에 행정기관 등의 위법하거나 부당하게 소극적인 처분으로 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편 또는 부담을 주는 사항에 대해 조사하고, 조정, 시정권고, 공표 등을 하고 그에 관한 불합리한 행정제도를 개선하는 것으로 공공기관이 그 책무를 적정하게 수행하고 있는지 국민을 대신하여 감시하는 옴부즈맨(Ombudsman)의 기능을 하는 담당한다.

옴부즈맨(Ombudsman)
스웨덴어로 '대리자, 후견인, 대표자'란 뜻이다. 행정기관의 위법, 부당한 행위로 제기된 민원을 조사하고 해결해주는 사람을 말한다. 1809년 스웨덴 의회에서 최초로 도입되었다.
현대 행정국가에서 행정부의 권한이 강화되는 행정국가화 현상이 일어나자 국민권리의 보호와 행정통제를 위해 일반화되었다. 주로 의회에 의해 신분이 보장되며 행정, 사법부에 대한 감시기능을 한다. 의회에 의해 임명, 해임되지만 의회의 뜻에 기속되지 않고 독립된 직무를 수행한다. 옴부즈맨의 권한은 보통 시정 권고에 그친다. 수사기관이 독점적으로 보유하는 기소권은 가지지 못하는 것이 일반적이다.
옴부즈맨은 일반적으로 직무상 독립성이 보장된다. 신청에 의한 조사가 일반적이지만 직권조사가 가능하다. 국민 권익을 증진시키기 위한 기관이기 때문에 별도의 법적 근거가 없어도 옴부즈맨은 설치할 수 있다. 대법원은 옴부즈맨을 설치하는 데 있어 지방자치단체의 조례로 정하면 되는 것이지 헌법이나 법령상 설치 근거가 있어야 하는 것은 아니라고 판시하였다( 대법원 1997. 4. 11, 선고 96추138 판결).

Ⅲ. 행정상 손해배상

헌법 제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
② 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.

1. 행정상 손해배상의 의의

행정상 손해배상이란 개인이 국가 또는 지방자치단체 등의 위법한 활동에 의해 입은 손해를 물어주는 제도이다. 위법한 행위가 원인이라는 점에서 적법한 행위로 인한 손실을 보상하는 행정상 손실보상과는 차이가 나며, ① 공무원의 위법한 행위에 의한 손해, ② 공공의 영조물의 설치 또는 관리상 하자로 인한 손해가 발생한 경우 청구할 수 있다.

이와 달리 민사상 손해배상이란 위법한 행위에 의해 생긴 손해를 배상해 주는 것을 말한다. 민법상 손해배상책임은 민법 제390조의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상책임, 민법 제535조의 계약체결상의 과실책임, 민법 제580조 등 매매나 도급계약 등에 있어서의 담보책임, 민법 제750조의 불법행위책임의 총 네 가지가 있다.

민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

민법 제390조는 채무자의 채무불이행이 있으면 채권자는 채무자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위에 관하여 민법은 그 범위 및 방법·배상액의 예정·과실상계·배상자대위 등에 관하여 명문의 규정을 두고 있다. 또 민법 제750조는 불법행위책임을 규정하면서 그 배상 범위에 관하여 민법 제763조에서 채무불이행에 관한 손해배상의 규정을 준용하고 있다.

2. 공무원의 위법한 행위에 의한 손해

사례연구(공무원의 위법상 직무행위로 인한 손해배상)
소방공무원이 유흥주점에 소방안전점검을 하고 이에 적절한 시정조치를 하지 않아 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 경우, 소방공무원의 책임을 물을 수 있는가?
유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 소방공무원이 위 유흥주점에 대하여 화재 발생 전 실시한 소방점검 등에서 구 소방법상 방염 규정 위반에 대한 시정조치 및 화재 발생시 대피에 장애가 되는 잠금장치의 제거 등 시정조치를 명하지 않은 직무상 의무 위반은 현저히 불합리한 경우에 해당하여 위법하고, 이러한 직무상 의무 위반과 위 사망의 결과 사이에 상당인과관계가 존재한다고 판시하였다(대법원 2008. 4. 10, 선고, 2005다48994, 판결).

판례
경찰서 대용감방에 배치된 경찰관 등으로서는 감방 내의 상황을 잘 살펴 수감자들 사이에서 폭력행위 등이 일어나지 않도록 예방하고 나아가 폭력행위 등이 일어난 경우에는 이를 제지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 주의의무를 게을리 하였다면 국가는 감방 내의 폭력행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17546 판결).

행정상 손해배상이 인정되기 위해서는 공무원의 행위여야 하고, 직무행위의 위법성이 인정되어야 하며, 그 결과 개인에게 손해가 발생하여야 한다.

첫째, 공무원의 행위가 있어야 한다. 공무원이란 국가공무원 및 지방공무원, 그리고 널리 공무를 위임받아 그에 종사하는 모든 사람을 말한다.

둘째, 직무행위의 위법성이 있어야 한다. 직무행위 및 외관상 직무행위로 인정되는 행위가 법령 또는 인권 존중, 권력남용 금지, 신의성실의 원칙 등 행정상의 기본원칙에 위반되어야 한다.

셋째, 손해가 발생하여야 한다. 직무상의 위법행위와 관계가 있는 물질적, 정신적 손해를 모두 의미한다.

3. 공공의 영조물 설치 또는 관리상 하자로 인한 손해

국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로ㆍ하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다.
② 제1항을 적용할 때 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 국가나 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다.

사례연구(공공시설의 하자로 인한 국가배상)
태풍 나리가 한반도 남부지방을 강타하였다. 폭우와 강풍으로 인해 X시에 있는 다리는 무너졌다. 이 사고로 마침 다리를 걷고 있던 K씨는 급류에 휩쓸려 떠내려 가다가 의용소방대원에 의해 극적으로 구조되었으나 전치 8주의 부상을 입었다. 이 사고의 충격으로 정신불안증세까지 보였다. X시와 전문가의 합동조사결과 Y건설회사 부실공사로 밝혀졌다면, K씨는 X시를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는가?
공공시설의 하자로 인한 국가배상청구권을 갖기 위해서는 국가배상법 제5조 제1항 전단 부분의 요건을 구비해야 한다. 위 사례에서 X시의 다리는 공공의 영조물이고 X시와 전문가의 합동조사결과 영조물 설치의 하자로 인한 사고가 분명하다. K씨는 다리가 무너져 급류에 떠내려가는 것이 원인이 되어 전치 8조의 중상을 입은 것이고 정신분열증세까지 보인 것이므로 K씨는 국가배상법 제2조 1항 전단이 정하는 요건을 구비하였으므로 X시를 상대로 행정상 손해배상을 청구할 수 있다. 그런데 X시는 Y건설사를 상대로 구상권을 청구할 수 있다.

판례
폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 고속도로의 관리자가 고립구간의 교통정체를 충분히 예견할 수 있었음에도 교통제한 및 운행정지 등 필요한 조치를 충실히 이행하지 아니하였으므로 고속도로의 관리상 하자가 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다29287,29294 판결).

공공의 영조물이란 국가나 지방자치단체의 공공 목적에 사용되는 물건을 말한다. 설치 또는 관리상의 하자가 있어야 한다. 공적으로 사용되는 물건에 일반적으로 갖추고 있어야 할 안전성이 없는 것을 의미한다.

Ⅳ. 행정상 손실보상

행정상 손실보상이란 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사로 인하여 개인에게 과하여진 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산전보를 말한다.

헌법 제23조 ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

사례연구(정당한 보상)
목포시에 살고 있는 甲 등은 시의 도시계획에 따라 다른 지역으로 이주하게 되었다. 그런데 이주정착지에 대한 급수 및 배수시설 등을 甲 등 이주자에게 부담시키려 하자, 이는 부당하다고 주장하고 있는데 이는 정당한 주장인가?
공익사업법 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 동조 제4항은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다.
따라서 사업시행자가 이주정착지에 택지를 조성하거나 주택을 건설하여 공급하는 경우, 이주정착지에 대한 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 설치되어야 하며, 이를 이주자에게 전가할 수는 없다. 이주자는 택지의 용지비 및 조성비 등과 같은 택지조성에 원가와 건축원가만을 부담시키는 최소한에 그쳐야 할 것이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다43498 판결).

Ⅴ. 행정심판

1. 행정심판의 의의

행정심판은 행정법상의 분쟁에 관하여 행정기관이 스스로 해결하는 절차를 말한다. 행정심판절차를 규정하고 있는 법으로 행정심판법이 있다. 종전에는 행정소송을 제기하기에 앞서 반드시 행정심판절차를 거치도록 하고 있었으나(행정심판전치주의), 1998. 3. 1.부터는 행정소송법이 개정되어 행정심판을 거치지 않더라도 행정소송을 제기할 수 있게 되었다. 다만, 운전면허취소 등과 관련된 소송, 조세에 관한 소송, 토지수용에 관한 소송 등은 사전에 행정심판을 거쳐야 행정소송을 할 수 있는 행정심판전치주의가 적용된다.

사례연구(행정심판전치주의)
Y시에 살고 있는 甲은 이웃 빈터에다가 乙이 Y시로부터 LPG 자동차충전소를 설치하려는 것을 알게 되었다. 甲은 Y시장의 허가처분으로 인하여 주민의 안전은 물론 법령위반이라고 주장하고 있어 Y시는 乙에게 허가를 해주려고 한다. 그렇다면 甲은 행정소송을 제기하여 허가를 막으려고 한다. 행정소송을 제기하기에 앞서 반드시 행정심판을 제기하여야 하는가?
행정소송법 제18조 제1항 전문에 따라 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.”고 함으로써 원칙적으로 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판 제기 유·무 및 그 전·후에 관계없이 행정소송을 제기할 수 있다(1998. 3. 1 개정).

행정소송법 제18조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

2. 행정심판청구서 작성 및 제출

행정심판을 제기하려면 운전면허취소처분을 안날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 각 지방경찰청에 행정심판청구서를 제출해야 한다. 이때 행정심판청구서와 함께 행정처분의 위법성 또는 부당성을 설명하는 자료를 모두 제출하여야 한다. 특히 다른 행정심판과는 달리 음주운전과 관련된 행정심판에는 경우에 따라 진정서, 탄원서를 포함한 여러 자료가 필요할 수 있다.

3. 사건의 처리

행정심판을 청구하면 행정심판위원회에서 이를 결정(행정심판법에서는 ‘재결’이라는 용어를 사용한다)하게 된다. 청구인은 서면으로 신청한 사항 외에도 사정이 있으면 구술심리(말을 주고받으면서 판단하는 절차)의 허가를 받아 직접 위원회의 회의에 출석하여 발언할 수 있다. 행정심판을 청구한 후 빠르면 60일 이내, 늦어도 90일 이내에 청구인에게 재결서가 우편으로 보내진다.

Ⅵ. 행정소송

1. 행정소송의 가능성

만약 행정심판의 결과에 만족할 수 없다면 법원에 의한 행정소송으로 진행해갈 수도 있다. 현재 행정소송은 행정청의 위법한 처분에 대해서만 제기할 수 있도록 되어 있고(행정소송법 제1조), 운전면허취소 등과 관련된 처분은 행정심판을 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 있다(필수적 전치주의, 도로교통법 제101조의3).

도로교통법 제101조의3과 관련하여 행정심판 전치주의를 정당화하는 합리적인 이유는 교통관련 행정처분의 적법성 여부에 관하여 판단하는 경우, 전문성과 기술성이 요구되므로, 법원으로 하여금 행정기관의 전문성을 활용케 할 필요가 있으며, 도로교통법에 의한 운전면허취소처분은 대량적ㆍ반복적으로 행해지는 처분이라는 점에서도 행정심판에 의하여 행정의 통일성을 확보할 필요성이 인정된다.

음주운전
음주운전은 술을 마셔 취한 상태로 운전을 하는 행위를 말한다. 음주운전은 피해자가 없지만 교통사고가 발생하기 쉽다는 이유로 도로교통법에 의하여 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 경찰공무원이 음주 측정을 할 수 있으며 이때 일정 비율 이상으로 적발될 때는 벌점 부과, 면허정지 면허나 형사처벌이 될 수도 있다.
혈중 알코올 농도가 0.03% 이상일 경우 벌점 100점과 면허정지 100일, 0.08% 이상일 경우는 면허 취소의 행정처분이 이루어지며, 이와 별개로 형사 입건되어 법원에서 약식명령을 하거나 공판절차에서 재판을 진행하지만 경찰이 입건없이 즉결심판을 법원에 청구하여 20만원 이하의 벌금을 선고하게 하기도 한다. 음주 운전으로 인하여 상해나 사망사고가 발생했을 때는 특정 범죄 가중 처벌에 관한 법률이나 교통사고 처리 특례법을 적용한다.
2018년 12월 18일부터 시행한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 개정안(일명: 제1 윤창호법)은 음주 상태에서 운전을 하다 사람을 상해에 이르게 한 경우, 현행 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에서 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 법정형이 상향되었고, 음주운전을 하다 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 현행 1년 이상의 유기징역에서 무기징역 또는 3년 이상의 징역으로 처벌이 대폭 강화되었다. 또, 면허정지 기준이 0.05% 이상에서 0.03% 이상으로, 면허 취소 기준이 0.1% 이상에서 0.08% 이상으로 더욱 강화되었다.
음주운전자에 대한 처벌이 관대한 기존 법 허점을 보완하기 위해 도로교통법 개정안(일명: 제2 윤창호법)은 음주단속 기준을 강화하고 음주운전으로 인한 면허 취소 결격 기간을 연장하는 내용으로 2019년 6월 25일부터 시행되었다. 제1 윤창호법 적용 기준은 ‘운전자가 음주 영향으로 정상적인 운전이 곤란한지’ 여부이며 "법원은 단순히 술을 마시고 운전한 것만으로는 제1 윤창호법을 적용할 수 없다"는 입장이다. 운전자가 사고 당시 혈중알코올농도 0.120%에 두 번이나 음주운전으로 벌금형을 받은 전과가 있었음에도 법원은 “‘언행 부정확, 보행 비틀거림, 혈색 붉음’이라고 된 경찰 정황 보고서만으로 피고인의 주의 능력·반응속도·운동능력이 상당히 저하된 상태라고 단정하기 어렵다”고 판단하면서 “피고인에 대한 음주 측정 사진으로 보면 눈빛이 비교적 선명하다”며 “다음 날 이뤄진 조사에서도 사고 경위를 비교적 상세히 기억했다”며 무죄를 선고하였다. 제1 윤창호법 적용을 엄격하게 하다 보니 상해, 사망사고 모두 5년 이하의 금고 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하는 교통사고 처리 특례법을 적용한다. 다만, 법원 판결문 인터넷 열람에 의하면 적색 신호에 멈추지 않아서 횡단보도를 건너는 보행자를 사망에 이르게 하면 과실치사로 처벌하는 것과 비교된다. 판례는 운전면허행정처분기준이 그 규정의 성질과 내용을 볼 때 행정청 내부의 사무처리기준에 지나지 않으므로 대외적으로 법원이나 국민에 대해 강제적인 효력을 가지는 것은 아니라고 한다..

2. 행정소송 제기 방법

2.1 원고와 피고

행정소송도 민사소송과 마찬가지로 법원에 소장을 제출하면 된다. 행정소송을 제기하는 사람이 원고이고, 행정소송을 당하는 행정청이 피고이다. 원고가 될 수 있는 사람은 행정처분을 받을 상대방 또는 행정처분으로 인하여 권리가 침해되는 사람이다. 행정소송의 피고는 그 처분을 행한 행정청이 된다.

2.2 관할법원

원칙적으로 피고 행정청이 소재하는 행정법원이 관할법원이 되고, 행정안전부나 법무부 등 중앙행정기관이 피고인 경우에는 행정청이 서울에 있지 않더라도 서울행정법원이 관할법원이 된다. 다만, 행정법원이 설치된 곳은 서울뿐이므로 그 이외의 지역에서는 피고의 소재지를 관할하는 지방법원 본원이 제1심 관할법원이 된다.

2.3 소 제기 기간

행정소송은 처분이 있음을 안날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기해야 한다. 이 간간이 경과하면 행정소송을 제기하지 못한다.

3. 행정소송의 대상

행정소송으로 취소소송을 제기하려면 행정청의 처분을 대상으로 해야 한다. 처분이란 행정청이 행하는 영업허가취소처분, 조세부과처분, 면허취소처분과 같이 행정청의 공권력 행사로서 국민의 권리․의무에 직접적으로 효과를 발생케 하는 행위를 말한다. 행정청 내부행위라든지 단순한 사실의 통지행위 같은 것은 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

사례연구(부작위위법확인소송)
甲은 자신이 살던 오래된 집을 개축하기 위하여 자기 집 앞 도로의 일부 구간을 공사 기간동안 사용하기 위하여 S시에 도로점용허가를 신청하였다. 그러나 3개월이 지나도록 도로점용허가신청에 대한 결정은 없다. 甲이 재차 S시에 문의해 본 결과 담당 주무관은 기다리라는 답변만을 하며 아무런 처분을 내리지 않고 있다. 이런 경우에 甲은 어떻게 하는 것이 좋은가?
甲의 도로점용허가신청에 대한 S시의 처분행위는 재량행위이다. 문제는 시청의 재량행위의 부작위에 대해서는 실체적 하자를 주장하기 상당히 어렵다. 하지만 이에 따른 요건들을 검토하여 무하자재량행사청구권을 행사할 수는 있다. 따라서 甲은 S시에 무하자재량행사청구권의 침해를 이유로 하는 의무이행심판 혹은 부작위위법확인소송을 제기할 수 있을 것이다.

4. 재판의 진행

행정소송사건은 일반 민사소송과는 달리 공공복리에 미치는 영향이 적지 아니하므로 법원은 당사자가 주장하지 아니하여도 직권으로 조사하고 판단해야 한다. 행정소송은 법원에서 사건을 집중하여 심리하는 경우가 있으므로 원고와 피고는 재판시작과 동시에 자신의 주장과 증거자료를 모두 제출하는 것이 바람직하다.

5. 판결

사례연구(위법한 행정처분의 사정판결)
국토교통부는 ○○댐 건설을 위하여 하천점용허가처분을 하였으나 동 처분은 관계법규에 위반되는 위법한 처분임이 뒤늦게 판명되었다. 위 국토교통부의 하천점용허가는 위법행위이므로 취소되는 것이 타당하는가?
국토교통부의 ○○댐 건설을 위한 하천점용허가처분이 비록 위법한 처분이었다 하더라도 이를 취소하여 원상회복시키는 것은 현저히 공공복리를 해치는 결과가 발생되는 것이다. 그러므로 동 허가처분을 그대로 유지시키는 것이 합리적이라 할 수 있다. 이처럼 원고의 청구가 비록 이유가 있다고 인정하는 경우라도(처분 등이 위법인 경우) 당해 처분 등을 취소·변경함이 현저하게 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 이유있는 원고의 청구를 기각하는 판결할 수 있다. 이를 사정판결이라 한다(행정소송법 제28조 제1항).

법원은 행정소송에서도 일반 소송절차와 마찬가지로 판결을 선고한다. 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 행정처분을 취소하는 판결을 하고, 원고의 청구를 받아들이지 아니하는 경우에는 원고의 청구를 기각하는 판결을 하게 된다. 법원의 판결에 대하여 불복하는 경우에는 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 내에 상소를 제기해야 한다.

6. 행정소송 시 주의 사항

행정소송에서는 소를 제기할 수 있는 기간이 정해져 있으므로 반드시 그 기간을 확인해야 한다. 행정소송은 법률에 의하여 그 절차 및 대상이 정해져 있고, 대부분의 행정소송은 변호사가 대리하여 행하고 있으므로 행정소송절차에 관하여 잘 모르는 경우에는 미리 변호사와 상담하는 것이 좋다.

Ⅶ. 조세부과처분에 대한 불복

1. 조세의 의의

세금이라 부르는 조세는 국가나 지방자치단체가 법령에 의하여 강제로 거두어들이는 경제적 부담이다. 국가나 지방자치단체가 활동하는 데 필요한 돈은 직접 사업을 해서 벌기도 하지만 대부분 조세로 충당하게 된다. 조세의 특징은 조세를 징수하는 과세권자가 우월적인 입장에서 납세자에게 아무런 반대급부 없이 일방적으로 징수할 수 있고, 또 강제로 징수하여 이에 불응할 때는 처벌할 수도 있으며, 조세부과처분에 불복하려면 일반 소원절차가 아닌 국세기본법에 정해진 이의신청, 심사청구, 심판청구 등의 절차를 거쳐야 한다.

2. 조세의 종류

2.1. 국세와 지방세

국가가 거두어들이는 세금이 국세이고 지방자치단체인 특별자치도 및 특별자치시, 도․시․군에서 징수하는 세금이 지방세이다.

2.2. 내국세와 관세

외국과의 교역에 의하여 물품이 수입․수출되거나 국경을 통과할 때 부과하는 세금이 관세이고 외국과 관계없이 국내에서 징수하는 세금이 내국세이다.

2.3. 직접세와 간접세

소득세와 같이 소득을 얻은 사람이 직접 내는 세금을 직접세라 한다. 간접세는 주세의 경우와 같이 실제로 주세를 내는 사람은 술값에 포함된 술을 사서 마시는 소비자이지만 이를 세무서에 납부하는 사람은 술을 제조․판매하는 주조회사로서 세금의 부담자와 납부자가 다른 세금이다. 직접세는 소득세․법인세․상속세 및 증여세․부당이득세․자산재평가세․토지초과이득세 등이 있고 간접세에는 부가가치세․특별소비세․주세․인지세․전화세 등이 있다.

2.4. 보통세와 목적세

교육세․교통세․농어촌특별세처럼 세금이 쓰일 용도가 미리 정해져 있는 세금을 목적세라 하고 그렇지 않은 모든 세금을 보통세라고 한다.

3. 조세법률주의

과세권자(국가․지방자치단체)가 누구에게서나 마음대로 세금을 징수한다면 납세자는 안심하고 살수가 없다. 생업에 종사하는 국민의 입장에서는 언제 어떻게 얼마만큼의 세금을 물게 되는지 예측할 수 있어야 안심하고 경제활동을 할 수 있다. 조세의 부과요건을 미리 법률로 정해야 한다는 원칙은 왕의 부당한 조세징수에 시민들이 투쟁하여 쟁취한 것이다. 그러나 과세요건의 세부사항까지 모두 법률로 규정할 수 없으므로 기본적 과세요건 외의 세부사항은 하위법규인 대통령령(시행령)과 기획재정부령(시행규칙)에 위임되고 있다.

4. 조세부과의 기본원칙

4.1. 공평부담의 원칙

국민이 세금을 부담할 수 있는 경제적 능력을 담세력이라 한다. 조세는 국민 각자의 담세력에 알맞도록 공평하게 부담시켜야 하는 것은 너무나 당연한 일이다. 조세가 국민의 담세력을 무시하고 불공평하거나 무리하게 부과될 때는 국민들이 저항감을 갖게 되는데 이를 조세저항이라고 한다. 공평부담의 원칙은 조세저항을 줄이기 위한 최선의 정책이라 할 수 있다.

4.2. 수입확보의 원칙

세금 내기를 좋아하는 국민은 어느 나라에도 없다고 한다. 그러므로 국가나 지방자치단체에는 조세수입을 확보하기 위한 강력한 공권력이 인정되고 있다.

4.3. 능률주의

조세는 수입의 확보가 제1의 목표이기 때문에 적은 경비로 신속하게 부과․징수하여야 한다. 자진신고납부제도․원천징수제도 등은 능률적으로 조세수입을 올리기 위한 방법이다.

4.4. 실질과세의 원칙

가령, 남의 이름을 사용해서 소득을 올린 사람이 있다면 명의자가 아니라 실제로 소득을 올린 사람에게 세금이 부과되어야 한다는 원칙이다.

4.5. 근거과세의 원칙

조세는 장부나 영수증 등의 증빙자료에 의하여 부과되어야 하고 아무런 근거 없이 부과되어서는 아니 된다는 원칙이다. 그러나 증빙자료가 없거나 납세자가 제출하는 증빙자료가 도저히 믿기 어려울 때는 영업현황, 동업자 상황 등을 고려하여 과세를 하게 되는데 이것을 추계과세라 한다.

5. 신고와 납세

5.1. 신고납부제도

납세자가 스스로 자기가 낼 세금을 신고하여 납부하는 것이 신고납부제도이다. 가장 민주적이고 능률적인 제도이기는 하나 국민의 올바른 납세정신이 뒷받침되어야만 실효성이 있다. 우리나라의 거의 모든 조세가 이 제도를 채용하고 있다.

5.2. 부과과세제도

세무관청에서 납세액을 결정․부과하는 제도로서 상속세․증여세․자산재평가세․부당이득세가 이에 해당한다.

5.3. 원천징수제도

봉급생활을 하는 근로소득자의 경우 봉급에 대한 세금은 기업에서 계산하여 봉급에서 떼어 납부하게 된다. 이러한 제도를 원천징수제도라고 한다. 예금이나 사채이자도 이자를 지불하는 쪽에서 원천징수 하도록 되어 있다.

6. 권리구제제도

6.1. 과세전적부심사제

국세청에서는 과세할 내용을 미리 납세자에게 알려주고 있다. 이를 세무조사결과통지서 또는 과세예고통지서라고 한다. 세금을 내야 하는 사람은 이 통지서를 보고 이해가 가지 않는 부분이 있는 경우에는 과세내용이 타당한지 심사해 줄 것을 청구할 수 있다. 이를 과세전적부심사제라고 한다. 심사결과 납세자의 주장이 타당하다면 실제 과세를 하기 전에 수정된다. 과세전적부심사를 청구하고자 할 때는 세무조사결과통지서 또는 과세예고통지서를 받은 날로부터 20일 이내에 통지서를 보낸 세무서장 또는 지방국세청장에게 청구서를 제출해야 한다. 그러면 세무서장 등은 이를 심사하여 30일 이내에 결정을 한 후 납세자에게 통지한다.

6.2 세금고충처리제도

세금고충처리제도란 저소득층 영세납세자의 세금과 관련된 고충이나 자체 시정이 가능한 세금에 관한 모든 불편사항을 처리해 주는 제도로, 전국의 모든 세무서민원봉사실에서 납세보호담당관을 찾으면 된다.

세금고충처리제도를 통해 해결할 수 있는 문제는 다음과 같다.

a. 세무행정으로 인한 불편․애로사항, 세무행정과 관련된 개선․건의사항

b. 세금구제절차를 미처 알지 못하여 불복청구기간이 지났거나, 입증자료를 내지 못하여 세금을 불게 된 경우

c. 직원이 대신 써 준 신고서에 도장만 찍었거나 각종 기준율에 따라 신고는 했으나 자신의 수입금액보다 많은 세금이 신고 된 경우

d. 실제로 국내에 한 채의 집을 가지고 3년 이상 소유한 집을 팔았으나 여러 가지 사유로 공부상 기재내용과 같지 아니하여 1세대 1주택으로서 비과세혜택을 못 받은 경우, 서민층이 부동산취득자금을 서류 등으로 명백하게 입증하기 어려운 경우

e. 체납세액에 비하여 체납자의 재산을 너무 많이 압류하거나, 다른 재산이 있음에도 사업 활동에 지장을 주는 재산을 압류한 경우

6.3 국세기본법에 따른 절차에 의한 구제

a. 이의신청

위법 또는 부당하다고 생각되는 납세고지서 등에 대해 감면신청을 했는데 감면을 받지 못한 경우와 같이 필요한 처분을 받지 못한 경우, 국세청장에게 심사청구를 하기 전에 세무서장 또는 지방국세청장에게 청구하는 절차를 말한다. 이 절차는 본인의 의사에 따라 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 신청방법은 납세고지서 등을 받은 날로부터 90일 이내에 이의신청서를 제출하면 된다.

b. 심사청구

심사청구는 위법 부당하다고 생각되는 납세고지서 등에 대해 감면신청을 했는데 감면을 받지 못한 경우와 같이 필요한 처분을 받지 못한 경우에 해당 세무서장을 거쳐 국세청장에게 청구하는 사후권리구제제도이다. 신청방법은 납세고지서 등을 받은 날(이의신청을 거친 경우에는 이의신청결정서를 받은 날)로부터 90일 이내에 납세고지서 등을 통지한 세무서장을 거쳐 국세청장에게 한다. 유의할 점은 이의신청은 반드시 거쳐야 하는 절차는 아니므로 생략할 수 있으나, 심사청구와 심판청구 중 하나는 반드시 거치고 나서 소송으로 가야 한다는 것이다.

c. 심판청구

심판청구란 부당하거나 억울한 세금을 내라고 하는 경우 국세심판원에 심판청구를 제기하여 잘못된 세금을 바로잡을 수 있는 제도이다. 이 제도는 이의신청이나 심사청구에 비해 실질적으로 납세자 권리구제를 보장하는 우월한 제도라고 할 수 있다. 심판청구는 해당 처분사실을 안 날로부터 90일 이내에 제기하며, 이의신청에 대한 결정을 통지받은 날로부터 90일 이내에 해야 한다. 다만, 이의신청 결정 기간인 30일 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정 기간이 경과한 날부터 심판청구를 할 수 있다. 심판청구는 그 처분을 하거나 했어야 할 세무서장을 거쳐 국세심판원장에게 하거나 세무서장을 거치지 않고 직접 국세심판원장에게 할 수 있으며(우편으로도 가능하다), 국세심판원장은 심판청구를 받은 날부터 90일 이내에 결정해야 한다.

6.4 감사원 심사청구

모든 국민은 행정기관 등의 위법 또는 부당한 행위에 의해 권리나 이익을 침해받았을 때에는 감사원에 심사청구를 제기할 수 있다. 심사청구를 제기하고자 할 때에는 그 원인이 되는 행위가 있음을 안 날로부터 90일 이내, 그 행위가 있은 날로부터 180일 이내에 심사청구서 양식에 청구취지와 청구이유를 기재하고 청구이유를 입증할 수 있는 증거서류를 첨부하여 관계기관(해당 처분이나 기타 행위를 행한 처분청)에 제출해야 한다. 이때, 청구인이 심사청구의 결정에 대해 이의가 있는 경우에는 결정통지를 받은 날로부터 90일 이내에 세무서를 당사자로 하여 법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 또 청구인은 심사청구에 대한 결정이 있을 때까지 언제든지 감사원에 직접 심사청구에 대한 취하신청을 할 수 있다.

6.5 조세소송

조세소송이란 세무서 등과 세금문제에 관한 분쟁이 생겼을 때 이를 구제하기 위한 절차로서 행정소송, 민사소송 및 헌법소송 등 조세와 관련된 모든 소송을 말한다. 따라서 조세소송은 크게 조세행정소송과 조세민사소송, 조세헌법소송으로 분류할 수 있다. 이 중에서 가장 많이 이용되는 방법은 세금부과가 잘못되었는지를 가리는 부과처분 취소소송이다.

6.6 부과처분 취소소송

국세에 관한 소송은 행정심판절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 하고 있다(국세기본법 제56조 제2항, 감사원법 제46조의2). 따라서 국세청이나 감사원의 심사청구, 혹은 국세심판원의 심판청구에서 먼저 결정을 받아야 한다. 이는 국세에 관한 처분은 대량으로 발생할 뿐 아니라 전문성을 요하는 등의 특수성을 가지고 있기 때문이다. 위의 절차를 거친 이후에야 세금부과처분 취소소송을 제기할 수 있다.

부과처분 취소소송은 국세청이나 감사원의 심사청구에 대한 결정이나 국세심판원의 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 해야 한다. 소송이 제기된 경우라 하더라도 그 대상처분(즉 국세청의 세금부과)은 계속 효력이 유지되며, 원칙적으로 처분의 집행은 정지되지 않는다.

Ⅷ. 정보공개

1. 정보공개제도

정보공개제도란 공공기관이 보유하고 있는 다양한 정보에 자유롭게 접근할 수 있도록 하여 국민의 ‘알권리’를 보장하고 열린 정부에 의한 행정의 공정화․민주화를 실현하려는 제도이다. 물론 그 대상은 공공기관에 한정되기 때문에 일반 회사에 대해서 궁금한 점이 있을 때에는 정보공개를 청구할 수 없다.

모든 국민은 공공기관에 정보공개를 청구할 권리를 가지고 있고, 국내에 사무실을 두고 있는 법인이나 단체 또한 그 대표자의 이름으로 정보공개를 청구할 수 있다. 국내에 일정한 주소를 두고 비교적 장기간동안 살거나 학술연구를 위해 일시적으로 머무르고 있는 외국인도 정보공개를 청구할 수 있다.

2. 정보공개 절차

정보를 공개하는 것이 공공기관의 의무이지만, 공공기관은 청구된 정보만을 공개할 수 있다. 따라서 처음이라 어떤 정보를 요구해야 할지 정확하게 알기 어려운 경우에는 먼저 해당 기관에 주요문서목록 또는 보존문서기록대장을 요구하여 정보공개를 청구할 수 있는 문서를 확인하는 것이 중요하다. 주요 문서목록에 잘 나와 있지 않다면 해당부서에 만들어진 모든 문서가 기록되어 있는 문서등록대장을 요구할 수도 있다. 이때 정보의 내용에 따라서 국가 안보상의 이유나 다른 사람(제3자)의 보호 등을 이유로 공개되지 않는 것도 있다.

비공개 대상 정보(공공기관의정보공개에관한법률 제9조 제1항)
다른 법률, 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보
국가안전보장, 국방, 통일, 외교관계 등에 관한 사항으로서, 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보, 공개될 경우 국민의 생명․신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정, 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서, 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정, 감사, 감독, 검사, 시험, 규제, 입찰계약, 기술개발, 인사관리, 의사결정과정 도는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구․개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정, 당해 정보에 포함되어 있는 이름, 주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서, 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정, 법인․단체 또는 개인의 경영․영업상 비밀에 관한 사항으로서, 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정, 공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보 등이다.

2.1. 정보공개청구서의 작성

정보를 알기 위해서는 먼저 정보공개청구서를 작성하여야 한다. 여기에는 청구인의 이름, 주민등록번호, 주소, 연락처 등 기초정보를 적어야 하고, 다음으로 청구하는 정보의 내용 및 공개방법을 기재하여야 한다.

2.2. 정보공개청구서의 제출

정보공개청구서는 해당 공공기관에 직접 제출해도 되지만, 우편이나 팩시밀리 또는 인터넷 홈페이지를 이용할 수도 있다. 정보공개청구서를 제출하면 당해기관에서는 접수증을 작성해 준다.

2.3. 공개여부의 결정

정보공개청구서를 제출하면 접수한 기관에서는 이를 담당부서로 보내게 된다. 담당부서는 접수된 날로부터 10일 이내에 정보공개의 여부를 결정하여 청구인에게 지체없이 서면으로 알려주어야 한다. 부득이한 경우에는 10일 연장할 수 있다.

2.4. 공개결정의 통지

정보를 공개하기로 결정한 경우, 공공기관은 공개일시와 장소 등을 명시하여 공개를 결정한 날로부터 15일 이내에 청구인에게 통지한다. 일반적으로 공개장소는 공개 청구한 정보를 취급하는 담당부서가 위치하는 곳이다.

공개된 정보를 얻을 때
청구인 본인이 공개장소에 갈 경우 : 청구인의 주민등록증 또는 여권, 운전면허증 등 신분을 확인할 수 있는 증명서를 가지고 가야 한다.
대리인 자격으로 공개장소에 갈 경우 : 청구인으로부터 정보공개위임장을 받고, 청구인 및 대리인 자신의 주민등록증 도는 여권 등 신분증명서를 가지고 가야 한다.

2.5. 비공개 결정

정보를 공개하지 않기로 결정한 경우에 공공기관은 그 사실을 청구인에게 곧바로 서면으로 알려주어야 한다. 여기에는 비공개 사유, 불복방법 및 불복절차가 명확하게 표시되어야 한다.

3. 비공개 결정에 대한 불복

비공개 결정을 받아들일 수 없을 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송의 세 가지 방법 중에서 선택하여 불복할 수 있다. 이의신청 후에 행정심판으로 갈 수도 있고, 바로 행정심판을 제기할 수도 있으며, 처음부터 행정소송을 제기할 수도 있다.

3.1. 이의신청

청구인은 비공개결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 서면으로 당해 기관에 이의신청을 할 수 있다. 공공기관은 신청을 받은 날로부터 7일 이내에 수용여부를 결정해서 그 결과를 청구인에게 통지해야 한다. 다만, 이의신청은 당해 공공기관이 심사하는 것이기 때문에 받아들여지지 않을 가능성이 많으므로, 이의신청을 거치지 않고 행정심판이나 행정소송을 이용할 수도 있다.

3.2. 행정심판

비공개결정을 받은 청구인은 그 사실을 알게 된 날로부터 90일 이내, 또는 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다. 행정심판은 재결청이나 당해 공공기관에 대해서 하는데, 당해 공공기관에 한 경우에는 재결청으로 이송된다. 재결청은 심판청구서가 접수된 날로부터 60일 이내에 재결해야 하는데, 부득이한 경우에는 30일의 범위 내에서 연장할 수 있다.

3.3. 행정소송

청구인이 공공기관의 공개거부나 아무런 처분을 하지 아니하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정정보공개청구거부처분 취소소송이나 행정정보공개청구부작위 확인소송을 제기할 수 있다. 행정소송은 해당 처분이 있음을 안날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기해야 한다. 특히 처분이 있은 날로부터 1년 이내라는 것은 행정심판의 경우(180일)와 다르다는 것을 유의해야 한다.