(주)1.매매계약은 쌍무계약이므로 매수인에 대하여 소유권이전등기를 청구하려면 우선 자신의 매매대금지급의무를 이행하여야 한다. 그렇지 아니하고 소유권이전등기를 청구하면 매수인이 매매대금을 지급받지 아니하였으므로 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다고 동시이행의 항변을 하여 그 항변이 받아들여질 수 있다. 따라서 이러한 동시이행의 항변을 사전에 봉쇄하기 위하여 매매대금을 전부 지급하여야 한다. 그런데 매수인이 매매대금의 수령을 거부하는 경우가 있는데 이런 경우에는 변제공탁을 하여 매수인의 매매대금청구권을 소멸시켜야 할 것이다.
2.통정허위표시인 법률행위(매매계약)는 무효이다.그리고 통정허위표시로 마쳐진 등기에 대하여는 속칭 원인무효인 등기라는 표현이 주로 사용되고 있다.통정허위표시인 법률행위를 표현하는 데에는 ‘서로 짜고서’와 ‘마치 매수한 것처럼 가장하고’의 용어를 사용하는 것이 아주 유용할 것이다.통정허위표시로 원인무효인 등기에 대하여는 그 직전 소유명의인이 원인무효인 등기의 명의인을 상대로 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다.따라서 매수인의 지위에서는 원인무효인 등기의 명의인을 상대로 말소등기절차의 이행을 청구할 수 없으므로 그 직전 소유명의인을 대위하여(채권자 대위권을 행사하여)야만 할 것이다.위 사건에서 피고 최정의가 피고 오순희를 상대로 말소등기(절차이행)를 청구할 수 있는 근거는 소유물방해제거청구권이다.소유물방해제거를 청구할 수 있는 사람은 소유자이고, 그 권리행사의 상대방은 소유물을 방해하고 있는 사람이 된다. 원인무효인 등기를 자신의 명의로 경료하고 있는 사람은 소유물을 방해하는 사람으로 간주된다(소유물방해행위의 전형적인 경우는 소유자의 승낙 없이 불법 점유하고 있는 경우일 것이다. 어느 정도가 방해가 되고 어떤 행위가 방해가 되는지는 최종적으로 법원이 판단하게 된다).소유물방해제거청구의 요건사실은 소유자인 사실과 상대방이 소유물을 방해하고 있는 사실의 2가지이다.소유자인 사실의 표현에는 원고는 어느 물건의 소유자라는 표현이 사용될 수도 있고 원고는 어느 물건에 대하여 소유권이전등기나 보존등기를 경료하였다는 표현이 사용될 수도 있다. 등기에는 소유권의 추정력이 있다고 볼 수 있기 때문이다. 미등기부동산의 경우에는 일제시대에 사정받았다는 표현이나 사정명의인으로부터 상속받았다는 표현 등이 사용될 수 있을 것이다. 사정이란 행정처분으로 사정명의인은 소유권을 절대적으로 원시취득하기 때문이다.사정에는 그 명의자가 소유자라는 사실을 확정하는 효력이 있으나 등기에는 그 명의자가 소유자라는 사실을 확정하는 효력은 없고 단지 추정하는 효력이 있지만 반증이 없는 한 뒤집어지지 않는다.그러나 1960년 이후에는 등기가 대항요건이 아니라 효력발생 요건이 되었으므로 소유자로부터 매수하였다는 표현은 소유자인 사실을 표현하는 것으로 부족하게 되었다는 사실을 명심할 필요가 있다.물론 1960년 이전에는 등기가 대항요건에 불과하였으므로 누구로부터 어느 물건을 매수하였다는 표현만으로도 소유자인 사실의 표현 문구로 충분할 수 있었다.이에 대하여 동산의 경우에는 등기제도나 사정제도가 없으므로 소유자인 사실을 표현하기 위하여 언제 누구로부터 양수하였다거나 무주의 동산이고 자신이 소유의 의사로 선점하였다거나 자신이 제작하여 그 소유권을 원시취득하였다는 표현이 사용될 수 있다.
3.증거방법으로 어떤 것을 내는지는 원고의 마음에 달려 있다.사람에 따라 입증하는 방법이나 태양은 달라질 수 있는 법이다. 그러나, 이 사건과 같이 이전등기나 말소등기 등을 청구하는 경우에는 등기부 등본을 제출하는 것은 누구에게나 필수적인 것이라고 할 것이다. 왜냐하면 이런 사건에서 판결하기 위하여는 등기부 상의 부동산의 표시, 등기명의인, 등기원인, 등기원인일자, 등기접수일자와 접수번호 등의 확인이 필수적이기 때문이다.가족관계증명서 등은 피고들이 부부지간인 사실을 증명하는 증거방법이다.
4.등기경료사실을 표현할 때에는 관할등기소, 등기의 종류, 등기신청서 접수연월일, 접수번호, 등기명의인, 등기원인, 등기원인일자를 보통 기재하여 주고 있다.
5.채권자대위의 요건사실은 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것과 채권자의 채권의 기한이 도래한 사실, 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있을 것의 3가지이다. 이 사건 소장에서는 위 3가지의 요건사실들을 직접적으로 모두 기술하고 있지 않다.그러나 간접적으로 암묵적으로 모두 포함하고 있다고 생각된다. 어떤 사실을 기재할 때에 반드시 명시하여 표현하여야만 하는 것은 아니다. 묵시적으로 내포하고 있어도 되는 것이다. 다만, 일부청구인 사실을 명시하지 아니하면 전부에 기판력이 미친다고 하는 것처럼 명시를 요구할 때에는 명시하여야 할 것이다.채권자 대위의 요건사실 중 자기의 채권을 보전할 필요가 있어야 한다는 것은 채무자가 재산이 없어서 채무자의 당해 권리를 대신 행사하는 것만이 채권보전의 유일한 방법일 때를 의미한다.대법원 판례는 특정채권의 경우에는 채무자의 재산이 없을 것을 요하지 않는다고 한다. 특정채권의 경우에는 채무자의 재산이 그 특정채권을 보전해 줄 수는 없는 것이기 때문에 이는 당연한 법의 이치(법리)라고 생각된다.
6.어떤 사실을 표현하여야 하는데 자신이 없다면 대법원 판례들을 찾아 비슷한 사건에서 그 표현 예를 검토해 보고 이를 모방하는 것도 좋은 방법이다.
7.통정허위표시여서 무효라는 주장이나 반사회질서행위로서 무효라는 주장은 보통 공격방어방법으로 사용되고 있다.소송물은 통정허위표시로서 무효라는 주장이 아니라 소유물방 해행위이므로 등기를 말소하라는 청구이다.통정허위표시임을 주장하는 이유는 등기에는 적법추정력이 있으므로 그 추정력을 뒤집어(복멸하여) 방해행위라는 것을 분명히 하기 위해서이다.
8.피고가 행방불명인 경우 처음부터 소장에 피고가 소재불명인 사실을 기재하고 최후주소를 기재하여 공시송달허가신청서를 제출하는 경우도 있으나 이보다는 처음에는 피고의 최후주소를 주소란에 기재하여 법원에서 송달을 해 보게 하고 주소보정명령이 나오면 그 때에 가서 비로소 소명자료를 첨부하여 공시송달허가신청을 하는 것이 좋다.