허가의갱신 및 양도양수 지위승계(구필승 행정법총론) 칠판직강

[jenny lee]

https://youtu.be/zoCU92ZlHdA

핵심10	영업허가의 양도와 지위승계

1. 영업허가의 양도와 지위승계의 의의

•영업허가(강학상 특허 포함)가 양도된 경우( 양도는 매도를 의미)에 영업허가 양도 전에 양도인이 위법행위를 사유로 양수인에 대해 제재처분을 할 수 있는 지가 문제된다. 이용원의 양도양수계약으로 지위승계가 이루어진 경우에, 양도인 甲이 양도 전 이용원에서 성매매업을 하다가 적발된 위법행위를 사유로 이용원의 양수인 乙에게 영업정지처분을 할 수 있는지? 甲이 남자 이발소에서 성매매업을 하다가 적발되니까 乙에게 남자이발소 영업을 매도(양도)한 경우임.

2. 영업허가 양도 절차

1) 당사간의 사법상 계약체결

(1) 당사간의 계약체결

•영업허가 양도는 사인 당사자 간의 양도 및 양수에 관한 사법상 계약을 체결함으로써 성립한다.

(2) 당사간의 계약체결 후에 허가관청이 영업허가를 취소한 경우

•갑과 을이 영업허가 양도양수계약을 체결하였으나, 지위승계 신고 이전에 허가관청이 갑에 대한 영업허가를 취소되었다면, 을은 갑의 영업허가취소처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 【2019 서울시9급】

•갑이 을로 부터 채석허가를 양수받아 사실상 운영하고 있으면서, 허가관청에 신고를 하지 않고 있다가, 갑에 대한 채석허가가 취소된 경우에 을은 갑에 대한 허가관청의 채석허가의 취소를 다툴 수 있는 법률상 이익이 있다.

《판례》
◈ 채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있고, 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려하여 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 이익을 보호하고자 하는 데 있는 것으로 해석되므로, 수허가자의 지위를 양수받아 명의변경신고를 할 수 있는 양수인의 지위는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 산림법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익으로서 법률상 이익이라고 할 것이고, 채석허가가 유효하게 존속하고 있다는 것이 양수인의 명의변경신고의 전제가 된다는 의미에서 관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다(대판 2001두6289, 채석허가취소처분취소).

2) 허가관청의 영업허가 양도양수 신고수리

•영업허가 양도양수의 경우 통상 허가관청에 영업양도양수를 신고하도록 되어 있다. (수리를 요하는 신고, 영업허가 양도양수 신고수리의 실질적 법적 성질은 허가로 봄).

•관할 행정청이 양수인의 신고를 수리하려면 행정절차법에 따라 양도인에 대해 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 한다. 행정절차법이 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우에 사전통지와 의견제출 기회를 주도록 규정함.

(1) 허가관청 신고수리의 성격

•영업양도에 따른 지위승계신고에 대한 허가관청의 수리는 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. 신고수리의 법적 성격은 허가에 해당한다.

《판례》
◈ 구 식품위생법 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대판 2000도2050, 식품위생법위반). ⇢ 서울화곡동 단란주점 양도 양수 【2018 지방직 9급】

(2) 양도양수계약이 무효인 경우 허가관청 신고수리는 당연무효이다

•사인 간 영업허가 양도양수 계약이 무효인 경우에 행정청이 이를 수리하여도 당연 무효이다. 따라서 양도자는 민사쟁송으로 무효를 구할 필요 없이 행정소송으로 허가관청을 상대로 무효확인소송을 제기할 수 있다. 【2019 서울시9급】 【2018 지방직 9급】 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대판 2005두3554, 채석허가수허가자변경신고수리처분취소).

(3) 허가관청이 신고수리를 거부한 경우

•허가관청이 관련법령상 적법요건을 갖춘 적법한 신고를 하였더라도, 허가관청이 이를 수리하지 않았다면 지위승계(양도양수)의 효력은 발생하지 않는다. 【2019 서울시9급】

•허가를 요하는 영업의 양도에 있어서 지위승계신고(양도양수신고)는 허가신청으로 보아야 하므로, 행정청이 수리를 거부한 경우에 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 된다. 양도인에게 원고적격이 인정된다. 【2019 서울시9급】

3. 영업허가 양도와 제재처분의 사유와 효과의 승계

1) 문제의 제기

•영업허가의 양도로 양수인은 양도인의 영업허가자의 법적 지위를 승계한다.

•문제는 영업허가의 양도인이 양도 전 위법행위로 인한 제재처분의 사유와 효력이 양수인에게 승계하는 지?

⇒ 제재처분의 사유는 양도인이 위법행위를 했으나 아직 행정청의 제재를 받지 않은 경우이고, 제재처분의 효력은 양도인의 위법행위로 제재처분을 받은 경우이다.

•양도인이 자신의 위법행위가 있어 제재처분이 나올 것 같으니까, 몰래 얼른 돈을 받고 영업허가를 다른 사람에게 양도(매도) 한 경우에 그 제재 처분의 사유가 양수인에게 승계하는가?

☞ 양도인인 이용원에서 성매매 운영하다가 적발되자 타인에게 이용원 양도(매도), 양도인이 주유소에서 가짜휘발유 팔다가 적발되자 타인에게 주유소 양도, 유흥음식점에서 영업시간 위반하다가 적발되자 타인에게 유흥음식점(술집) 양도, 개인택시운전사가 음주운전으로 개인택시면허제재처분이 나올 것 같으니까 개인택시면허 타인에게 양도(매도).

•양도인이 위법행위로 양도인에게 이미 제재처분이 내려진 경우에, 영업정지 등 제재처분의 효력은 양수인에게 당연히 이전되는가?

⇒ 양도인의 위법행위로 양도인에게 이미 제재처분이 내려진 경우에, 영업정지 등 그 제재처분의 효력은 양수인에게 당연히 승계된다. 【2017 서울시 9급(제2회)】

2) 영업허가 양도양수 신고수리 전에는 제재처분은 양도인에게 귀속한다.

•사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이므로, 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단한다. 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다
󰋼 양수인이 양도인으로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 양도인 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 위반행위 이외에 그 이전에 양도인이 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던 중 적발된 적이 있었다면, 위 위반행위로써 양도인은 2차로 위반한 셈이 된다. (대판 94누9146, 일반유흥음식점허가취소처분취소).

•사실상 내지 사법상으로 주택건설사업 등이 양도·양수되었을지라도 아직 변경승인을 받기 이전에는 여전히 사업주체는 양도인이므로, 행정청이 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 것만으로는 양수인의 법률상 지위에 어떠한 변동을 일으키는 것은 아니므로 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다. 【2017 서울시 9급(제2회)】

《판례》
◈ 주택건설촉진법 제33조 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획에 있어서 사업주체변경의 승인은 그로 인하여 사업주체의 변경이라는 공법상의 효과가 발생하는 것이므로, 사실상 내지 사법상으로 주택건설사업 등이 양도·양수되었을지라도 아직 변경승인을 받기 이전에는 그 사업계획의 피승인자는 여전히 종전의 사업주체인 양도인이고 양수인이 아니라 할 것이어서, 사업계획승인취소처분 등의 사유가 있는지의 여부와 취소사유가 있다고 하여 행하는 취소처분은 피승인자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여져야 할 것이므로, 행정청이 주택건설사업의 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 것만으로는 양수인의 법률상 지위에 어떠한 변동을 일으키는 것은 아니므로 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다(대판 99두646 , 주택건설사업계획승인취소처분취소).

3) 법률에 승계에 관한 명문의 규정이 있는 경우에 법률의 규정에 따른다.

•법률에 영업허가의 양도양수시 제재처분에 대한 승계규정이 있으면 그 규정에 따라 승계된다.

•석유판매업자(주유소)의 지위가 승계되면, 종전의 석유판매업자에 사업정지처분(과징금부과처분 포함)의 효과는 새로운 석유판매업자에게 승계된다. (석유사업법제10조)

•다만, 새로운 석유판매업자가 석유판매업을 승계할 때에 그 처분이나 위반의 사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우(선의의 경우)에는 승계되지 아니한다. (양수인이 선의를 증명하면 승계 안 됨)

《판례》
◈ 석유 및 석유대체연료 사업법 제10조 제5항에 의하여 석유판매업자의 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여 “석유판매업자의 지위가 승계되면 종전의 석유판매업자에 대한 사업정지처분(과징금부과처분 포함)의 효과는 새로운 석유판매업자에게 승계되며, 처분의 절차가 진행 중일 때에는 새로운 석유정제업자에 대하여 그 절차를 계속 진행할 수 있다. 다만, 새로운 석유판매업자가 석유판매업을 승계할 때에 그 처분이나 위반의 사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 이러한 제재사유 및 처분절차의 승계조항을 둔 취지는 제재적 처분 면탈을 위하여 석유판매업자 지위승계가 악용되는 것을 방지하기 위한 것이고, 승계인에게 위와 같은 선의에 대한 증명책임을 지운 취지 역시 마찬가지로 볼 수 있다. 즉 사업정지처분의 효과는 새로운 석유판매업자에게 승계되는 것이 원칙이고 새로운 석유판매업자가 그 선의(그 처분이나 위반의 사실을 알지 못하였음)를 증명한 경우에만 승계되지 아니한다(대판 2017두41085, 사업정지처분취소청구).

3) 법률에 승계에 관한 규정이 없으면 일반원칙과 판례에 따른다.

•대물적 허가의 성질을 갖는 영업허가는 양도인에 대한 제재사유와 제재효력이 양수인에게 승계된다.

•판례는 승계 긍정설을 취하고 있다. 그 논거는 영업허가의 양도로 제재사유는 양도인의 법적 지위는 양수인에게 승계되는데, 양도인에 대한 제재사유는 승계되는 양도인의 법적 지위에 포함되기 때문이다. 만약 승계를 부정하면 양도인이 자신에 대한 제재처분을 양수인에게 회피하는 수단으로 악용할 수 있다.

•승계부정설은 제재사유는 항상 인적사유이고, 양도인의 위법행위로 인한 제재는 경찰행정법상 행위책임에 속하는 문제임으로 승계되지 않는다고 본다. 【2017 서울시 9급(제2회)】

•허가관청은 양수인의 신고가 수리된 후에는 위해식품 판매를 이유로 양도인에 대해 진행 중이던 제재처분 절차를 양수인에 대해 계속할 수 있다. 양도인의 위법행위에 대한 제재사유가 양수인에게 승계되기 때문임 【2014 사회복지 9급】

(1) 양도인에 대한 제재사유와 제재효력이 양수인에게 승계되는 경우(○)

•석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서, 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다. ⇢ 양도인이 가짜 휘발유를 판매하는 불법행위를 한 경우에 양수인에게 그 제재사유가 승계되어, 허가관청은 양수인에게 제재조치(허가취소)를 취할 수 있다. 무섭다!

《판례》
◈ 석유사업법 제12조 제3항, 제9조 제1항, 제12조 제4항 등을 종합하면 석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로, 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다 할 것이고, 양수인이 그 양수후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수도를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부정되는 것은 아니므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미친다(대판 86누203, 석유판매업허가취소처분취소).

•종전의 석유판매업자(양도인)가 유사석유제품(가짜휘발유) 판매금지를 위반함으로써 받은 사업정지 등의 제재처분 뿐만 아니라, 과징금부과처분도 새로운 석유판매업자(양수인)에게 승계된다.

《판례》
◈ 석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고, 또 석유판매업자가 유사석유제품 판매금지를 위반함으로써 받은 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매함으로써 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대하여 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다고 보아야 하고, 소정의 과징금은 해당 사업자에게 경제적 부담을 주어 행정상의 제재 및 감독의 효과를 달성함과 동시에 그 사업자와 거래관계에 있는 일반 국민의 불편을 해소시켜 준다는 취지에서 사업정지처분에 갈음하여 부과되는 것일 뿐이므로, 지위승계의 효과에 있어서 과징금부과처분을 사업정지처분과 달리 볼 이유가 없다(대판 2003두8005, 과징금부과처분취소).

•만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다. ⇢ 이용원(남자이발소) 양도인이 양도 전 이용원에서 불법 성매매 운영(콘돔 등 발견)을 했다면, 비록 양수인이 이용원을 양수받아 새로운 영업소개설통보를 받았어도 영업정지처분의 대상이 된다. 무섭다! 【2021 국가직 9급】

《판례》
◈ 구 공중위생관리법제3조 제1항에서 보건복지부장관은 공중위생영업자로 하여금 일정한 시설 및 설비를 갖추고 이를 유지·관리하게 할 수 있으며, 제2항에서 공중위생영업자가 영업소를 개설한 후 시장 등에게 영업소개설사실을 통보하도록 규정하는 외에 공중위생영업에 대한 어떠한 제한규정도 두고 있지 아니한 것은 공중위생영업의 양도가 가능함을 전제로 한 것이라 할 것이므로, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도·양수로 영업소에 관한 권리의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니라 할 것인바, 만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다(대판 2001두1611, 영업정지처분취소).

•개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되면, 허가관청은 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소할 수 있다. 무섭다! 【2017 지방직 9급】

《판례》
◈ 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다(대판 2009두17018, 개인택시운송사업면허취소처분취소).
󰋼 구 여객자동차 운수사업법제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다.

•체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업(골프장)과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.

《판례》
◈ 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공매절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다(대판 2016두45158, 사업계획변경승인처분취소). ⇢ 경기도 포천시 가산노블리제컨트리클럽 골프장

(2) 양도인에 대한 제재사유와 제재효력이 양수인에게 승계되는 않는 경우(X)

•회사가 분할된 경우, 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 없다. 【2017 서울시 9급(제2회)】

《판례》
◈ 회사 분할 시 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무이고, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 과징금과 관련하여 분할하는 회사에 승계 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다(대판 2008두18335, 시정명령및과징금납부명령취소).

•종전 사업시행자가 농업인 등에 해당하지 않음에도 부정한 방법으로 관광농원개발사업계획승인을 받음으로써 그 승인에 대한 취소 사유가 있더라도, 새로운 사업시행자에 대한 사업계획 변경승인을 취소할 수는 없다.

《판례》
◈ 종전 사업시행자가 농업인 등에 해당하지 않음에도 부정한 방법으로 사업계획승인을 받음으로써 그 승인에 대한 취소 사유가 있더라도, 행정청이 사업시행자 변경으로 인한 사업계획 변경승인 과정에서 변경되는 사업시행자가 농업인 등에 해당하는지 여부에 관하여 새로운 심사를 거쳤다면, 지위 승계 등에 관한 별도의 명문 규정이 없는 이상, 종전 사업시행자가 농업인 등이 아님에도 부정한 방법으로 사업계획승인을 취득하였다는 이유만을 들어 변경된 사업시행자에 대한 사업계획 변경승인을 취소할 수는 없다(대판 2017두73310, 관광농원개발사업승인취소처분등취소).

【기출문제】-영업양수도 계약

문 1. 갑(甲)은 영업허가를 받아 영업을 하던 중 자신의 영업을 을(乙)에게 양도하고자 을과 사업양도양수계약을 체결하고 관련법령에 따라 관할 행정청 A에게 지위승계신고를 하였다. 이에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? 【2019 서울시9급】

① 갑과 을 사이의 사업양도양수계약이 무효이더라도 A가 지위승계신고를 수리하였다면 그 수리는 취소되기 전까지 유효하다.

② A가 지위승계신고의 수리를 거부한 경우 갑은 수리거부에 대해 취소소송으로 다툴 수 있다.

③ 갑과 을이 사업양도양수계약을 체결하였으나 지위승계신고 이전에 갑에 대해 영업허가가 취소되었다면, 을은 이를 다툴 법률상 이익이 있다.

④ 갑과 을이 관련법령상 요건을 갖춘 적법한 신고를 하였더라도 A가 이를 수리하지 않았다면 지위승계의 효력이 발생하지 않는다.

정답 ①

〖해설〗①틀림, A의 신고수리는 무효이며 갑은 A를 상대로 민사소송을 거치지 않고 막바로 행정소송으로 처분의 무효획인소송을 제기할 수 있음(판례) ②옳음, 신고수리 거부의 법적 성격은 허가의 거부이다. 갑은 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. ③옳음, 지위승계신고 이전에 사실상 영업을 해오던 을은 갑에 대한 영업허가 취소처분의 취소를 구할 법률상이익이 있다. 사실상 영업을 해오던 채석허가의 수허가자. 지위승계신고가 늦어짐. ④옳음, 적법한 신고를 했으나, 허가관청이 거부하면 지위승계(양도양수의 효력)의 효력이 발생하지 않음.

문 2. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2018 지방직 9급】

甲은 식품위생법 제37조제1항에 따라 허가를 받아 식품조사처리업 영업을 하고 있던 중 乙과 영업양도계약을 체결하였다. 당해 계약은 하자있는 계약이었음에도 불구하고, 乙은 같은 법 제39조에 따라 식품의약품안전처장에게 영업자 지위승계신고를 하였다.

① 식품의약품안전처장이 乙의 신고를 수리한다면, 이는 실질에 있어서 乙에게는 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위이다.

② 식품의약품안전처장이 乙의 신고를 수리하는 경우에 甲과 乙의 영업양도계약이 무효라면 위 신고수리처분도 무효이다.

③ 식품의약품안전처장이 乙의 신고를 수리하기 전에 甲의 영업허가처분이 취소된 경우, 乙이 甲에 대한 영업허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 법률상 이익은 없다.

④ 甲은 민사쟁송으로 양도․양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 식품의약품안전처장을 상대로 한 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 무효인 하자가 아닌 한 을의 신고를 수리하면 일종의 허가와 같은 효과를 가져옴. ②옳음, 양도양수계약이 무효라면 신고수리처분도 무효가 됨. ③틀림, 예를 들면 갑이 을로부터 채석허가를 양수받아 갑이 양수인으로서 채석업을 하고 있음에도 명의가 아직 양도인 을의 명의로 되어 있는 경우에, 만약 양도인 을에 대한 채석허가가 취소되면 양수인 갑은 을에 대한 행정청의 채석허가취소의 취소를 구할 법률상 이익이 발생(판례). ④옳음, 무효인 경우에 갑과 을 간의 민사쟁송으로 양도양수계약의 무효를 다투지 않고 막바로 행정소송을 행정청으로 상대로 신고수리처분의 무효확인 소송을 제기할 수 있음(판례).

문 3. 영업허가의 양도와 제재처분의 효과 및 제재사유의 승계에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2017 서울시 9급(제2회)】

① 양도인의 위법행위로 양도인에게 이미 제재처분이 내려진 경우에 영업정지 등 그 제재처분의 효력은 양수인에게 당연히 이전된다.

② 주택건설사업이 양도되었으나 그 변경승인을 받기 이전에 행정청이 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 경우 이러한 통지는 양수인의 법률상 지위에 변동을 일으키므로 행정처분이다.

③ 회사분할 시 분할 전 회사에 대한 제재사유가 신설회사에 대하여 승계되지 않으므로 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.

④ 양도인이 위법행위를 한 후 제재를 피하기 위하여 영업을 양도한 경우 그 제재사유의 승계에 관하여 명문의 규정이 없는 경우, 위법행위로 인한 제재사유는 항상 인적 사유이고 경찰책임 중 행위책임의 문제라는 논거는 승계부정설의 논거이다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 양도인에 대한 제재처분이 이미 내려진 경우에 그 효력은 양수인에게 승계된다. 승계를 인정하지 않으면 양도인이 먹튀를 하려고 할 것임. 불법운영 유흥주점 못 팔게 해야 함. ②틀림, 변경승인을 받기 이전에 법률상 주체는 양도인이므로 양수인은 원고적격이 없음. 통지는 법률상 지위의 변동과는 관련 없음. ③옳음, 회사분할 시 분할 전 제재사유는 신설회사에 승계되지 않음(판례). ④옳음, 판례는 승계긍정설임. 승계부정설의 논거가 제재사유가 인적 사유라는 것에 있음.

문 4. 甲은 식품위생법상 영업허가를 받아 영업을 하는 자로서 자신의 영업을 乙에게 양도하였고, 乙은 관련법령에 따라 관할 행정청에 영업자 지위승계신고를 하였다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 사회복지 9급】

① 관할 행정청이 乙의 신고를 수리하려면 행정절차법에 따라 甲에 대해 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.

② 관할 행정청은 乙의 신고가 수리된 후에는 위해식품 판매를 이유로 甲에 대해 진행 중이던 제재처분 절차를 乙에 대해 계속할 수 없다.

③ 영업양도계약이 적법하게 이루어졌더라도 아직 乙의 신고가 수리되기 전이라면 관할 행정청의 영업허가 취소처분의 상대방은 甲이 된다.

④ 영업양도계약이 무효임에도 불구하고 관할 행정청이 乙의 신고를 수리하였다면 甲은 영업양도의 무효를 이유로 신고수리에 대해 무효확인소송을 제기할 수 있다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 행정절차법은 국민에게 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 처분을 하는 경우에 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 함. 지위승계는 양도인인 갑의 권리를 제한하는 처분으로 이를 따라야 함. ②틀림, 신고가 수리되면 진행 중이던 갑에 대한 제재처분은 을로 승계되며, 을에 대해 계속 진행할 수 있다. ③옳음, 지위승계가 신고수리되기 전에는 취소처분의 상대방은 양도인인 갑이 됨. ④옳음, 무효인 양수양도계약은 신고수리를 하여도 당연 무효가 된다. 따라서 갑은 민사쟁송으로 무효를 다툴 필요 없이 바로 행정소송인 무효확인소송을 제기할 수 있다. 9급 시험이 매우 어렵다. 행시나 7급시험보다 더 어려운 것 같다. !!! 힘을 내자.