행정소송에서 소의 이송 및 소송 참가(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/C9rGM4s5rQ8

핵심19	소송의 이송

1. 의의

• 소송의 이송이란 어느 법원에 계속된 소송을 그 법원의 결정으로 다른 법원에 이전하는 것을 말함 → 취소소송이 계속된 법원으로 관련청구소송을 이송

• 관련청구소송의 이송이란 취소소송과 관련된 소송(손해배상청구소송)이 다른 법원(민사법원)에 계속(담당)되고 있는 경우에 이를 취소소송이 계속된 법원(행정법원)에 이송하는 것을 말함

• 관할위반을 이유로 한 이송이란 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송의 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기한 경우 관할 법원에 이송하는 것을 말함

《조문》
제10조(관련청구소송의 이송 및 병합)
①취소소송과 다음 각 호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복 등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
②취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
제7조(사건의 이송)
민사소송법 제34조제1항의 규정(관할법원 이송)은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 적용한다.

2. 관련청구소송의 이송의 범위

• 취소소송의 대상인 처분 등과 관련되는 손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송, 원상회복청구소송 등

☞ 손실보상청구권은 열거되어 있지 않다. 취소소송이 위법한 처분에 대한 취소를 구하는 소송인데 적법한 처분에 대한 손실보상청구소송과 관련되는 일이 있을까? No

☞ 구청의 영업정지처분에서 영업정치처분의 취소소송과 손해배상청구소송, 세무서의 과세처분에서 과세처분취소소송과 부당이득반환청구소송.

• 취소소송의 대상인 처분과 관련되는 취소소송

☞ 여러 명이 각각 별도로 제기한 동일 처분의 취소소송(아파트준공처분 반려 취소소송), 동시에 2명이 마을버스사업면허를 신청할 경우에 갑(경원자)에 대한 면허취소소송과 나 자신의 면허거부처분의 취소소송, 대집행절차에서 계고처분 취소소송과 통지처분 취소소송, 원처분취소소송과 재결취소소송

3 관련청구소송의 이송의 요건

•취소소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속(係屬) 중일 것

☞ 행정법원의 역할까지 겸하는 지방법원에서 민사사건을 담당하는 재판부와 행정사건을 담당하는 재판부간의 사건의 이전은 소송이 아니라 사무분담의 문제이다.

•관련청구소송이 계속(담당) 중인 법원이 이를 취소소송이 계속(담당) 중인 법원에 이송하여 심리하는 것이 상당하다고 인정될 것

•당사자의 신청이 있거나 법원이 직권으로 결정할 것

•관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 것

☞ 행정사건을 민사사건이 계속된 법원에 이송하면 안 됨

4. 관련청구소송의 이송의 효과

•이송된 관련청구소송은 이송을 받은 법원에 처음부터 계속된 것으로 본다. 이송을 받은 법원은 다시 사건을 다른 법원에 이송하지 못함.

5. 관할위반을 이유로 한 이송

• 고등법원(2심)에서 행정법원(1심)으로 이송

- 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송을 심급(1심, 2심, 3심)을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 그 법원이 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송 → 법원이 직권으로 결정

•민사법원에서 행정법원으로 이송

관할이송은 행정소송이 관할권이 없는 법원(민사법원)에 제기된 경우에 다른 모든 소송요건을 갖추고 있는 한 각하할 것이 아니라 결정으로 관할권이 있는 법원(행정법원)에 소송을 이송하는 것을 말함 → 법원이 직권으로 결정

•민사법원에서 행정법원으로 이송

관할이송은 행정소송이 관할권이 없는 법원(민사법원)에 제기된 경우에 다른 모든 소송요건을 갖추고 있는 한 각하할 것이 아니라 결정으로 관할권이 있는 법원(행정법원)에 소송을 이송하는 것을 말함 → 법원이 직권으로 결정 【2017 서울시9급】

《판례》
◈ 행정사건을 민사사건으로 오해하여 민사소송을 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치
► 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다(대판 95다28960)

핵심20	소송참가

1. 의의

• 소송참가란 당사자 간의 소송의 계속 중에 제3자 또는 행정청이 자기의 법률상 이익을 보호하기 위하여 참가하는 것을 말함

• 행정소송법은 소송참가의 종류로 ‘제3자의 소송참가’와 ‘행정청의 소송참가’를 규정하고 있음

• 소송참가제도는 항고소송 외에 당사자소송, 민중소송 및 기관소송에도 인정

2. 제3자의 소송참가

1) 의의

• 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받을 제3자는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의한 법원의 결정으로써 소송에 참가할 수 있음

• 처분을 취소하는 법원의 확정판결은 제3자에게도 효력이 있음 이러한 효력을 형성력이라 한다. 제3자는 취소판결의 형성력에 의해 예측하지 못한 손해를 볼 수 있기 때문에 이를 방지하기 위하여 소송에 참가할 수 있음.

☞ 예를 들어 1개의 주유소영업허가만 할 수 있는 지역에서 甲과 乙이 전남고흥 군수에게 LPG 주유소 영업허가를 동시에 신청했는데 고흥군수가 甲에게만 주유소 영업허가를 내 준 경우를 생각해 봅시다. 乙은 법원에 甲의 주유소영업허가에 대한 취소소송을 제기하겠지요. 乙이 이 취소소송에 이기면 甲는 어떻게 되나요? 취소판결의 형성력에 의해 甲은 졸지에 영업허가가 취소되잖아요. 따라서 甲은 자신의 권리를 보호하기 위하여 피고인 고흥군수의 함께 소송을 할 수 있어요. 甲은 피고인 고흥군수와 함께 자신에 대한 영업허가가 적법하다는 것을 주장해야 되잖아요. 이를 제3자의 소송참가라고 해요(91누13274).

2) 제3자의 소송상 지위(민소법제67조 공동소송적 보조참가와 비슷)

• 참가인의 지위는 공동소송적 보조참가와 유사하다는 것이 우리나라 통설

• 참가인은 현실적으로 소송행위를 하였는지 여부에 관계없이 참가한 소송판결의 효력을 받는다.

• 소송행위 중 참가인과 피참가인에게 유리한 행위는 1인이 하여도 전원에 대하여 효력발생. 그러나 불리한 행위는 전원이 함께 하지 않는 한 효력이 없음. 【2020 지방직9급】

• 참가인은 집행정지결정을 취소할 수 있고, 피참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있음. 독립하여 상소할 수도 있고, 참가인의 상소기간은 피참가인의 그것과 독립하여 기산함.

《민소법 제67조》- 필수적 공동소송에 대한 특별규정
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

3) 참가요건

• 타인 간(원고와 피고)의 적법한 취소소송이 계속되고 있을 것

• 소송결과에 의해 법률상 권리 또는 이익을 침해받을 제3자일 것(원고와 피고가 아닌 제3자)

《제3자의 소송참가의 요건》
◈ 제3자의 소송참가가 허용되기 위하여는 당해 소송의 결과에 따라 제3자의 권리 또는 이익이 침해되어야 하고, 이 때의 이익은 법률상 이익을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않는다(대판 2007두23873, 항만명칭결정처분등취소)

• 소송의 판결의 형성력에 의해 권리이익을 박탈당하는 제3자 뿐만 아니라, 판결의 행정청에 대한 기속력에 따른 행정청의 새로운 처분에 의해 권리 또는 이익을 침해받는 제3자도 포함

► 판결의 형성력에 따른 권리침해: 수용된 토지소유자가 토지수용위원회의 수용재결의 취소소송을 제기하는 경우에 사업시행자. 취소소송인 인용판결이 나면 사업시행자는 사업 진행 중단
► 판결의 기속력에 따른 권리침해: 경원관계에 있는 여러 신청인(주유소 영업허가를 신청한 甲과 乙). 甲이 영업허가를 받았을 때, 乙이 이에 대한 취소소송을 제기하여 승소하면 甲은 자신의 허가가 취소되고 乙에게 새로운 영업허가 가능성도 있으므로 제3자로서 소송 참가하여 피고(행정청)를 옹호.

4) 참가절차

• 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 법원의 결정이 있어야 함

• 법원의 제3자의 소송참가를 결정할 때 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 함.

• 제3자는 법원이 그 신청을 각하한 때는 즉시항고 할 수 있음

5) 제3자의 재심청구

• 재심청구란 종국판결에 대하여 중대한 하자가 있을 때 당사자가 그 종국판결을 한 법원에 다시 한 번 더 심리를 청구하는 것을 말함. 행정소송법은 제3자의 재심청구를 규정하고 있음

• 처분의 취소판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받는 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있음 → 참가했다면 재심청구는 불가

• 제3자의 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날로 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 함. 이 기간은 불변기간이다. 불변기간이란 법원이 재량으로 이를 신축적으로 변경하지 못하는 것을 말함.

3. 행정청의 소송참가

1) 의의

• 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 법원의 결정으로 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있음

• 행정법은 관계행정청에도 취소판결의 기속력이 미치는 것으로 규정하고 있음. 기속력이란 취소판결이 확정되면 처분청 및 관계행정청은 위법상태를 제거하여 원상회복시켜야 하는 것을 말함. 이러한 측면에서 관계행정청은 소송에 참가하여 자기의 법률상 이익을 방어할 필요가 있음

☞ 예를 들어 새만금 간척종합개발사업에 있어서 사업기본계획, 공유수면매립면허 및 시행인가처분은 농림수산부장관이 담당했었음. 그리고 관계행정청인 전라북도는 사업용지매수 및 어업권 보상업무를 담당했음. 이때 새만금사업의 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민들이 원고가 되어 피고인 농림수산부장관에게 공유수면매립면허의 처분의 취소해서 승소하면 어떻게 될까요? 관계행정청인 전라북도도 취소판결의 기속력에 의해 사업용지매수 및 어업권 보상을 취소해야 됨. 따라서 관계행정청인 전라북도는 피고의 보조참가인으로 소송에 참여하여 처분의 적법을 주장해야 겠지요(대판 2005누4412). 이와 같은 것을 ‘행정청의 소송참가’라고 함

2) 행정청의 소송상 지위(보조참가인)

• 소송에 참가하는 관계행정청의 지위는 보조참가인의 지위를 가짐

《민소법76조》-참가인의 소송행위
①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.
②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.

☞ 보조참가인이란 말 그대로 당사자(원고와 피고)의 보조에 불과해요. 참가인은 소송에 관하여 공격, 방어, 이의, 상소, 그 밖의 모든 행위를 할 수 있어요. 그러나 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 없어요. 앞의 예에서 볼 때 피고인 농림수산부장관이 2심에서 패해서 상고를 제기했는데, 전라북도가 보조참가인 지위에서 상고를 포기하거나 소를 취하할 수는 없지요. 전라북도는 피고 겸 피참가인인 농림수산부장관의 결정에 종속되는 것을 말해요.

3) 참가요건

• 타인 간(원고와 피고)의 적법한 취소소송이 계속되고 있을 것

• 참가행정청은 피고행정청이 아닌 다른 행정청일 것(원고와 피고가 아닌 행정청)

• 법원이 소송에 참가시킬 필요가 있다고 결정할 것

4) 참가절차

• 행정청의 소송참가는 당사자(원고와 피고) 또는 당해 행정청(참가 행정청)의 신청 또는 직권에 의한 법원의 결정으로 함

• 법원의 행정청의 소송참가를 결정할 때 미리 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 함

4. 민사소송법상 보조참가

• 행정소송에서 민사소송법상 보조참가의 요건을 갖춘 경우에 민사소송법상 보조참가가 허용되고 그 성격은 공동소송적 보조참가이다(대판 2011두13729).

• 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가이다. 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다 (대판 2011두13729).

《판례》
◈ 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며, 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2011두13729 사업시행인가처분취소).

【기출문제】

문 1. 처분에 대하여 이해관계가 있는 제3자의 법적 지위에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? 【2018 지방직9급】

㉠ 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우 상대방과 제3자에게 행정심판을 제기할 수 있는지 여부와 제기하는 경우의 행정심판절차 및 청구기간을 직접 알려야 한다.
㉡ 행정소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해 우려가 있는 제3자는 당해 행정소송에 참가할 수 있으며, 이때 참가인인 제3자는 실제로 소송에 참가하여 소송행위를 하였는지 여부를 불문하고 판결의 효력을 받는다.
㉢ 처분을 취소하는 판결에 의하여 권리의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 인하여 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
㉣ 이해관계가 있는 제3자는 자신의 신청 또는 행정청의 직권에 의하여 행정절차에 참여하여 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다.

① ㉠, ㉡ ② ㉢, ㉣

③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣

정답 ③

〖해설〗 ㉠ 틀림, 행정절차법제26조(고지), 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다. → 따라서 고지의 상대방에 제3자는 포함이 안 됨 ㉡ 옳음, 행정소송법제16조제1항 ㉢ 옳음, 행정소송법제31조제1항 ㉣ 옳음, 행정절차법제27조제1항, 여기서 의견제출에는 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 제3자 이해관계인이 포함(법제2조4호)