행정행위 하자의 치유와 전환(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/crvXJtuR7VI

1. 행정행위 하자의 치유의 의의

•행정행위의 하자란 행정행위에 흠이 있는 것으로 그 흠은 행정행위가 위법한 것을 말함. 행정행위가 하자가 있으면 행정의 상대방은 소송을 제기할 수 있으며, 법원은 하자를 이유로 행정행위의 취소판결을 할 수 있음.

•행정행위의 하자의 치유란 행정행위 발령 당시에 적법요건을 완전히 구비하지 못하여 위법한 것이라도 사후에 그 위법을 보완하면, 발령당시에 위법에도 불구하고, 그 행위의 효력이 유효하다고 인정하는 것을 말함

☞ 교원징계위원회가 비록 징계위원회에서 징계대상자인 교사의 의견진술을 듣지 못해서 절차의 위법이 있다 해도, 교원징계 재심위원회에서 충분한 의견진술 기회를 주었다면, 절차의 위법은 치유되어 유효하다고 보는 것을 말함.

•여기서 중요한 것은 행정청의 행정행위가 발령당시 위법하나, 행정의 상대방 보완행위나 행정청의 어떤 주장에 의하여 그 위법성이 치유되었다고 판단하는 것은, 행정행위의 하자에 대한 소송이 제기되었을 때 법원이 한다는 점이다.

☞ 위법한 행정행위를 행정소송에서 법원이 사후 유효 것으로 인정하는 것이 하자의 치유의 정확한 개념이 아닐까?

2. 행정행위 하자의 치유의 필요성과 한계

•흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고 예외적으로 허용된다. 【2012 국가직 9급】 【2010 지방직 9급】

•다시 말해 행정행위의 하자의 치유는 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 예외적인 경우에 허용되며, 이를 허용하는 때에도 법원은 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 하여야 한다. 【2014 사회복지 9급】

•행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고 처분청이 처분이후에 추가한 새로운 사유를 보태어서 당초처분의 흠을 치유시킬 수는 없다 할 것이다. 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 서울특별시장이 건강진단수첩발급의료기관인 원고개설의의원에 대하여 점검한 결과 1986.4.30 원고에 대하여 위반사항으로서, (1) 허위증명서발급, (2) 신고외 장소에서의 진료행위를 들어서 이 사건 의료업무정지처분을 하였다가 그 후 같은 해 5.12 원고에게 이 사건 업무정지처분에 관하여 위반사항으로서, (3) 면허 이외의 의료행위 및 무면허의료행위방조, (4) 환자유인 사주(영리목적)를 첨가한다는 내용의 통보를 한 것이라면 위 추가통보의 사유는 이 사건 업무정지처분 이후에 새로이 추가한 것으로서 이 사건 업무정지 처분의 적법여부를 판단하는 사유로 삼을 수 없다 할 것이다(대판 87누49, 의료업무정지처분취소). 하자의 치유의 하자는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단해야 하기 때문임.

3. 행정행위 하자의 치유의 적용영역

•행정행위의 하자의 치유는 취소할 수 있는 행정행위에만 인정된다(판례 및 다수설). 무효인행위에는 인정되지 않는다.

•행정행위의 하자의 치유가 인정되는 것은 절차의 하자, 형식의 하자의 경우이다. 【2016 국가직 9급】 판례는 내용상 하자에 대하여는 하자의 치유를 인정하지 아니한다.

•운송사업의 사업계획변경인가처분은 노선면허가 없는 상태에서 운행계통을 연장, 변경한 것으로 내용상 위법하므로 하자가 치유되지 않는다.

《판례》
◈ 운송사업의 사업계획변경인가처분으로 종전 운행계통에 관하여 각각 그 종점을 기점으로, 기점을 경유지로 하고 그 운행계통을 연장하여 종점을 새로 정하며, 경유지를 일부 변경하는 것이 노선면허가 없는 상태에서 운행계통을 연장, 변경한 것이어서 위법할 뿐 아니라, 이는 운수회사가 보유하고 있는 노선면허를 통합변경하는 내용의 처분이 아니므로, 처분의 대상이 되지 아니한 위 새로 정한 종점까지의 다른 구간의 노선면허를 위 회사가 보유하고 있다 하여 위 처분의 노선흠결의 하자가 치유되지 아니한다(대판 90누1359, 시외버스운송사업계획변경인가처분취소).

4. 행정행위 하자의 치유의 효과

•행정행위 하자의 치유의 효과는 소급적이다. 따라서 처음부터 적법한 행위와 같은 효력을 가진다.

5. 판례

1) 하자의 치유가 인정되는 경우

•지방세 부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면, 비록 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 이로써 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유된다.

《판례》
◈ 김포군수가 지방세 부과처분을 함에 있어 과세대상 물건과 세목 및 세액만이 기재하고 과세표준이나 세율은 기재되지 아니한 하자 있는 납세고지서를 발부하였으나, 이미 사전에 과세예고문을 통해 과세표준과 세율 등 납세고지서에 기재되어야 할 사항을 서면으로 통지까지 한 경우에는 그 과세예고문은 그 후 발부된 납세고지서와 결합하여 납세고지서의 하자를 보완하는 기능을 갖는다. 따라서 원고로서는 그 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하므로 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유된다(대판92누13981, 취득세부과처분취소).

•행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문 일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 경우 행정행위의 하자는 치유된다. 【2020 국가직 9급】 【2016 지방직 9급】 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다(대판 92누2844, 영업허가취소처분취소).

•지역의료보험조합 인사위원회의 심의절차상의 하자가 의료보험연합회소원심사위원회 심사과정에서 보완된 경우 절차위반하자는 치유된다.

《판례》
◈ 지역의료보험조합과 의료보험연합회는 그 구성원과 조직이 다른 별개의 법인이라 할지라도 지역의료보험조합 인사위원회와 의료보험연합회 소원심사위원회의 심의는 전체로 하나의 절차를 이루는 것으로서 의료보험연합회 소원심사위원회의 심사는 지역의료보험조합의 인사위원회의 재심절차로 볼 수 있으므로, 피징계자가 직위해제처분에 불복하여 의료보험연합회 소원심사위원회에 심사를 청구하였다면 위 심사절차는 지역의료보험조합의 절차와 함께 전부가 하나의 처분절차를 이루는 것이고 그 절차의 정당성도 처분과정 전부에 대하여 판단하여야 할 것이니, 비록 앞의 지역의료보험조합 인사위원회 처분과정에 절차위반의 하자가 있더라도 위 의료보험연합회 소원심사위원회 심사과정에서 보완이 되었다면 절차위반의 하자는 치유된다.(대판 94다7553, 직위해제등무효확인).

•교원징계위원회의 징계처분에 대한 재심을 청구하고 재심위원회에서 충분한 진술과 변명을 하였다면, 교원징계위원회의 징계절차상의 하자는 치유된다.

《판례》
◈ 교원징계위원회가 징계대상자에게 징계위원회의 출석통지서가 송달되지 아니한 사실을 간과한 채 징계대상자의 진술을 듣지 아니하고 징계해임의결을 한 잘못이 있더라도 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 점에 비추어 징계대상자가 위 징계처분에 대한 재심을 청구하고 그 재심위원회에서 충분한 진술과 변명을 하였다면 위 징계위원회의 위와 같은 징계절차상의 하자는 치유된다(대판 93다17690, 해임처분무효확인등).

•압류처분의 단계에서 독촉의 흠결과 같은 절차상의 하자가 있었다고 하더라도 그 이후에 이루어진 공매절차에서 공매통지서가 적법하게 송달된 바가 있다면, 매수인이 매각결정에 따른 매수대금을 납부한 이후에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 당해 공매처분을 취소할 수 없다. ⇢ 취소가 제한된다. 하자가 치유된다.

《판례》
◈ 공매절차에서 매수인이 매각결정에 따른 매수대금을 완납한 이후에는 매수 부동산의 소유권을 취득한 것으로 신뢰한 매수인의 권리·이익을 보호하여 거래의 안전을 도모하여야 할 필요성이 있는 점, 체납처분의 전제요건으로서의 독촉은 체납자로 하여금 당해 체납세액을 납부하여 체납처분을 당하는 것을 피할 수 있는 기회를 제공하기 위한 것인데, 설사 독촉장의 송달이 흠결되었다고 하더라도 그 이후에 이루어진 공매절차에서 공매통지서가 체납자에게 적법하게 송달된 경우에는 실질적으로 체납자의 절차상의 권리나 이익이 침해되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 압류처분의 단계에서 독촉의 흠결과 같은 절차상의 하자가 있었다고 하더라도 그 이후에 이루어진 공매절차에서 공매통지서가 적법하게 송달된 바가 있다면 매수인이 매각결정에 따른 매수대금을 납부한 이후에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 당해 공매처분을 취소할 수 없다(대판 2004두14717)

2) 하자의 치유가 인정되는 않는 경우

•징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연 무효의 것이라면 징계처분을 받은 원고가 이를 용인하였다 하여 그 흠이 치유되는 것은 아니다. 【2019 지방직 9급】 【2016 지방직 9급】 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈ 원고의 군사기밀 누설행위가 일반사면령에 의하여 사면되었는데도 이를 이유로 이 사건 징계처분을 한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효이다. 따라서 이 사건 징계처분을 받은 원고가 그 하자의 존재를 알면서도 형사상의 소추를 면하기 위하여 이를 용인하였다 하여 그 흠이 치유되는 것은 아니다(대판 88누8869, 파면처분무효확인). ⇢ 무효가 치유되고 징계처분이 유효하게 되는 것은 아니다.

•주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 주택재개발정비사업조합 설립인가처분의 취소소송에 대한 1심 판결 이후 정비구역 내 토지 등 소유자의 4분의 3을 초과하는 조합설립동의서를 새로 받았다고 하더라도 설립인가처분의 하자가 치유되지 않는다. 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 1심판결 이후 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자 318명 중 그 4분의 3을 초과하는 247명으로부터 새로 조합설립동의서를 받았으니 이 사건 처분의 흠은 치유되었다는 동대문구청장 및 제5구역 주택재개발 정비사업 조합의 주장에 대하여, 구 도시정비법에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지 등 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없어 설립인가처분의 하자가 치유되지 않는다(대판 2010두2579, 재개발정비사업조합설립인가취소).

•주택재건축 정비사업 조합 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다.

《판례》
◈ 행정청의 주택재건축정비 사업조합 설립변경인가처분은 설립인가처분 후 추가동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로, 주택재건축정비 사업조합 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다(대판 2011두27544).
󰋼 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자로서 재건축정비사업조합 설립을 위한 동의권자는 모두 140명이고 동의자는 100명으로서 그 동의율은 71.42%에 불과하여 도시정비법 제16조 제3항의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 설립인가처분은 위법하다. 부동의 한 4분의 1에 손해를 줌.

•적법한 절차를 거쳐 공시된 개별공시지가결정이 종전의 위법한 공시지가결정과 그 내용이 동일하다는 사정만으로는 위법한 개별공시지가결정에 기초한 개발부담금 부과처분이 적법하게 된다고 볼 수 없다. 하자는 치유되지 않는다.

《판례》
◈ 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하여 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법하게 된 경우, 그 하자의 치유를 인정하면 개발부담금 납부의무자로서는 위법한 처분에 대한 가산금 납부의무를 부담하게 되는 등 불이익이 있을 수 있으므로, 그 후 적법한 절차를 거쳐 공시된 개별공시지가결정이 종전의 위법한 공시지가결정과 그 내용이 동일하다는 사정만으로는 위법한 개별공시지가결정에 기초한 개발부담금 부과처분이 적법하게 된다고 볼 수 없다(대판 99두11592).

•경원관계에 있는 자가 제기한 허가처분의 취소소송에서 갑이 인근 건물주의 동의를 받도록 하는 요건을 결여하였다가, 허가처분이 완료된 후에 인근 건물주의 동의를 받아 제출한 경우에 허가처분의 하자는 치유되지 않는다.

《판례》
◈ 액화석유가스충전사업의 허가기준으로 “충전소 외벽으로부터 100m 내에 있는 건물주의 동의를 받도록” 전라남도 고시가 있는데도 불구하고, 갑이 허가 신청시 충전소설치예정지로부터 100m 내에 있는 건물주의 동의를 받지 않고 있다가, 엘피지충전소 허가 후에 인근 건물주의 동의를 받은 경우에는 허가처분의 하자는 치유되지 아니한다(대판 91누13274, 엘피지충전소허가처분취소). ⇢ 경원관계에 있는 을(운암가스산업)도 동시에 엘피지충전소허가처분을 신청했기 때문이 하자의 치유를 인정하면 을에게 피해가 발생하기 때문에.

•납세의무자가 부과된 세금을 자진 납부하였다 하여 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 부과처분의 하자가 치유되지 않는다.

《판례》
◈ 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 부과처분은 강행법규에 위반하여 취소대상이 된다 할 것이므로 이와 같은 하자는 납세의무자가 전심절차에서 이를 주장하지 아니하였거나, 그 후 부과된 세금을 자진 납부하였다거나, 또는 조세채권의 소멸시효기간이 만료되었다 하여 치유되는 것이라고는 할 수 없다(대판 84누431, 법인세등부과처분취소).

•과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 대법원 상고심 소송이 계류 중에 세액산출근거의 통지되었다면 과세처분의 하자가 치유되지 않는다.

《판례》
◈ 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 하여야 한다고 할 것이므로, 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다(대판 83누393, 재산세부과처분취소).
󰋼 과세 처분시 세액산출근거를 제시하는 것은 조세법률주의에 따라 처분청으로 하여금 그 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것임으로.

•과세처분이 있은 지 4년이 지나서 그 취소소송이 제기된 때에 보정된 납세고지서를 송달하였다는 사실이나 오랜 기간(4년)의 경과로써 과세처분의 하자가 치유되었다고 볼 수는 없다.

《판례》
◈ 과세 처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거 등이 누락된 경우에는 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 보정행위를 하여야 그 하자가 치유된다 할 것이므로, 과세처분이 있은 지 4년이 지나서 그 취소소송이 제기된 때에 보정된 납세고지서를 송달하였다는 사실이나 오랜 기간(4년)의 경과로써 과세처분의 하자가 치유되었다고 볼 수는 없다(대판 82누420, 법인세등부과처분취소).

6. 하자있는 행정행위의 전환

1) 의의

•하자있는 행정행위의 전환이란 무효인 행정행위를 적법한 다른 행정행위로 인정하는 것을 말한다.

☞ 예를 들면 사망자에 대한 귀속재산 불하처분을 상속인에 대한 처분으로 전환하는 것. 귀속재산이란 일제시대 일본인, 일본기업의 재산을 미군정청이 몰수하여 일반 국민에게 시세의 25%의 가격에 매각한 재산을 말함.

•하자있는 행정행위의 전환은 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 예외적으로 허용된다.

•무효인 행정행위의 전환도 결국은 법원에 의해 최종적으로 판례를 통해 나타나게 된다.

2) 법적 근거

•무효행위의 전환의 법리는 민법상으로 명문화되어 있다(민법제138조 및 제139조). 그러나 행정법상 근거는 없다. 학설과 판례에 의존할 수밖에 없다. 무효인 행정행위의 전환에 대한 대법원 판례를 거의 찾아보기 힘들다.

민법	제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

3) 하자있는 행정행위의 전환의 요건

(1) 적극적 요건

•전환 전의 행정행위와 전환 후의 행정행위는 본질적인 면에서 목적과 효과가 동일하여야 한다.

•전환 전의 행정행위와 전환 후의 행정행위는 절차와 형식이 동일하여야 한다.

•전환 전의 행정행위와 전환 후의 행정행위는 적법요건을 충족하여야 한다.

(2) 소극적 요건

•무효인 행정행위의 전환이 행정청의 의사에 반하지 않아야 한다.

•무효인 행정행위의 전환이 당사자에게 불이익한 법적 효과를 초래하지 말아야 한다..

•기속행위인 행정행위를 재량행위인 행정행위로 전환해서는 안 된다. 왜냐하면 무효행위의 전환은 법원에서 이루어지기 때문에 법원이 처분청의 재량권을 행사하는 결과를 가져오기 때문임.

3) 법적 성질

•다수설은 행정행위의 전환을 행정행위라고 본다.

4) 효과

•무효인 행정행위를 다른 행정행위로 전환하면, 그 다른 행정행위는 새로운 행정행위로 본다. 무효인 행정행위는 송달된 날에 전환된 새로운 행정행위로서 효력이 발생한다.

《판례》
◈ 귀속재산을 불하받은 자가 사망한 후에, 그 수불하자 대하여 한 불하처분은 사망자에 대한 행정처분이므로 무효이지만, 그 취소처분을 수불하자의 상속인에게 송달한 때에는 그 송달시에 그 상속인에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 새로운 행정처분을 한 것이다
󰋼 사망자에게 대한 행정처분은 무효이고 그 무효의 행정처분이 그 상속인에게 송달되었다 하여서 그 무효의 행정처분이 유효화될 리 없다. 성동세무서장은 귀속재산이었던 본 건 부동산을 불하받은 甲에게 귀속재산인 본 건 부동산에 관하여 불하처분을 취소하고 이를 송달하였던 바, 甲이 사망하였다는 사실을 발견하고, 그 상속인 乙에게 다시 적법히 송달을 하였다는 것이므로, 위와 같은 사실로 보아 위와 같은 행정처분을 乙에게 송달할 때에 그 불하처분을 취소한다는 새로운 행정처분을 한 것이라는 취지로 해석 못할 바 아니다.(대판 68누190, 매매계약처분취소).

【기출문제】-행정행위의 하자

문 1. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2020 국가직 9급】

① 행정청이 ｢식품위생법｣상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 본다.

② 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다.

③ 행정처분에 있어 여러 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않으면 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정된다고 하더라도, 그 처분은 위법하게 된다.

④ 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 법원이 하자의 치유를 인정함(판례). 판례를 의미 있게 암기하는 수밖에 없다. ②옳음, 행정처분은 발령권에는 취소권도 포함됨. ③틀림, 의사자격정지처분에서 일부가 위법하더라도 전체가 정당성이 인정되면 그 처분은 적법(판례) ④옳음, 대집행이 위법하면 대집행을 다투면 됨. 굳이 계고처분을 이야기 할 필요가 없음. 하자의 승계는 선행처분이 위법, 후행처분이 적법, 선행처분이 취소사유이며 제소기간 도과일 때 성립.

문 2. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2019 지방직 9급】

① 구 환경영향평가법 상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 한 경우, 그 처분은 당연무효이다.

② 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분은 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다.

③ 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 부관으로 붙여서 한 ‘실시계획변경 승인 및 공사시행변경 인가 처분’은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

④ 징계처분이 중대하고 명백한 하자 때문에 당연무효의 것이라면 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다 하여 그 하자가 치유되는 것은 아니다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 환경영향평가 대상사업에 대해 환경영향평가 절차를 결여하면 당연무효(판례). ②옳음, 세관출장소장은 세입징수관으로 관세부과처분을 권한이 있다고 오인할 만하기 때문에 하자가 명백하지 않아 취소사유임. ③틀림, 교통영향평가는 환경영향평가와는 다름. 취소사유임. ④옳음, 사면된 사람을 징계처분을 하는 것은 당연 무효임. 비록 원고가 형사소추를 면하기 위해 징계처분을 용인하였더라도(판례).

문 3. 행정행위의 하자에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 【2018 지방직 9급】

① 친일반민족행위자로 결정한 최종발표와 그에 따라 그 유가족에 대하여 한 독립유공자 예우에 관한 법률 적용배제자 결정은 별개의 법률효과를 목적으로 하는 처분이다.

② 무권한의 행위는 원칙적으로 무효라고 할 것이므로, 5급 이상의 국가정보원 직원에 대해 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장이 행한 의원면직처분은 당연무효에 해당한다.

③ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 에 따른 여러 개의 상이에 대한 국가유공자요건비해당처분에 대한 취소소송에서 그 중 일부 상이만이 국가유공자요건이 인정되는 상이에 해당하는 경우, 국가유공자요건비해당처분 중 그 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만을 취소하여야 한다.

④ 위법하게 구성된 폐기물처리시설 입지선정위원회가 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 무효사유로 본다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 별도의 독립된 행위. 그러나 하자가 승계됨. 그 이유는 선친이 독립유공자로 위로금을 받아오다가 친일행위로 취소되어 독립유공자 보상금을 못 받게 되어 수인한도를 넘어 선행행위를 다투도록 한 예외적인 경우(판례). ②틀림, 임명권자는 대통령이지만 의원면직은,자진 사표를 낸 경우에는 해당되어 비록 국가정보원장이 처분해도 무효는 아님(판례) ③옳음, 다리 부상와 정신장애 중 군복무와 인과관계가 없는 다리부상만 비해당처분으로 취소해야 함. 양자 전부를 취소해서는 안 됨(대판 2011두28349). ④옳음, 주체의 하자로 무효사유. 군수와 주민대표를 입지선정위원회에서 배제한 사건. 폐기물악취 피해는 주민이 주체인데 참여 안 시킴(판례).

문 4. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2017 지방직 9급(추가)】

ㄱ. 명백성보충설에 의하면 무효판단의 기준에 명백성이 항상 요구되지는 아니하므로 중대명백설보다 무효의 범위가 넓어지게 된다.
ㄴ. 조세 부과처분이 무효라 하더라도 그로써 압류 등 체납처분의 효력을 다툴 수는 없다.
ㄷ. 구 학교보건법 상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의절차를 누락한 행정처분은 무효이다.
ㄹ. 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투는 경우뿐 아니라 후행행위의 하자를 이유로 선행행위를 다투는 것도 하자의 승계이다.

① ㄱ ② ㄱ, ㄹ

③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 ①

〖해설〗㉠옳음, 행정행위의 무효 구별기준으로 그 하자가 중대하고 명백한 것이 중대명백설이고, 중대하기는 하지만 명백성을 보충적으로 요구된다는 것이 명백성보충설로서 무효의 인정범위가 넓어짐. ㉡틀림, 조세 부과처분이 무효라면 체납처분의 효력을 다툴 수 있음. 그 이유는 별개의 독립적 행위는 무효인 경우에만 선행행위의 효력이 후행행위에 미치기 때문임. ㉢틀림, 취소사유임. 취소사유에 대한 판례를 확인바람. ㉣틀림, 선행행위의 위법을 이유로 후행행위의 취소소송에서 선행행위의 위법을 주장하는 것을 말함.

문 5. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2016 국가직 9급】

① 임용 당시 법령상 공무원임용 결격사유가 있었더라도 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못한 경우라면 그 임용행위가 당연무효가 된다고 할 수는 없다.

② 철거명령이 당연무효인 경우에는 그에 근거한 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분도 당연무효이다.

③ 행정행위의 내용상의 하자는 치유의 대상이 될 수 있으나, 형식이나 절차상의 하자에 대해서는 치유가 인정되지 않는다.

④ 부담금 부과처분 이후에 처분의 근거법률이 위헌결정된 경우, 그 부과처분에 불가쟁력이 발생하였고 위헌결정 전에 이미 관할 행정청이 압류처분을 하였다면, 위헌결정 이후에도 후속절차인 체납처분절차를 통하여 부담금을 강제징수할 수 있다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 경찰공무원이 임용 전 금고이상의 형으로 공무원 결격사유에 해당되어 밝혀내지 못하고 33년을 근무해도 그 임용행위는 당연무효(판례). ②옳음, 별개의 독립된 행정행위도 선행행위가 무효인 경우에는 후행행위도 무효가 됨(판례). ③틀림, 형식이나 절차의 하자가 하자의 치유의 주된 것임. ④틀림, 근거법률이 위헌 결정이 나면, 과세처분이 불가쟁력이 발생했어도 조세채권의 집행력은 상실됨. 체납처분으로 강제징수할 수 없음(판례)

문 6. 행정행위의 하자의 치유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2016 지방직 9급】

① 처분에 하자가 있더라도 처분청이 처분 이후에 새로운 사유를 추가하였다면, 처분 당시의 하자는 치유된다.

② 징계처분이 중대하고 명백한 하자로 인해 당연 무효의 것이라도 징계처분을 받은 원고가 이를 용인하였다면 그 하자는 치유된다.

③ 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 당사자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.

④ 토지소유자 등의 동의율을 충족하지 못했다는 주택재건축정비사업조합설립인가처분 당시의 하자는 후에 토지소유자 등의 추가 동의서가 제출되었다면 치유된다.

정답 ③

〖해설〗①틀림, 하자의 여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단해야 하며, 처분 후 새로운 사유를 추가했더라도 하자있는 처분이 유효하게 되는 것은 아님. 치유가 안 됨. ②틀림, 사면된 사람을 징계처분을 하는 것은 당연 무효임. 비록 원고가 형사소추를 면하기 위해 징계처분을 용인하였더라도(판례). ③옳음, 식품위생법상 청문절차에서 하자의 치유가 인정된다는 것이 판례의 입장. ④틀림, 추가동의서를 제출해도 하자의 치유가 안 됨. 나머지 4분의 1에 대한 권리가 침해될 수 있음으로.

문 7. 행정행위에 대한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2015 국가직 9급】

① 침익적 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다.

② 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가 조건의 존속기간으로 보고 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다.

③ 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에　대하여 과징금부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다.

④ 헌법재판소가 법률을 위헌으로 결정하였다면 이러한 결정이　있은 후 그 법률을 근거로 한 행정처분은 중대한 하자이기는 하나 명백한 하자는 아니므로 당연무효는 아니다.

정답 ④

〖해설〗①옳음, 상대방에게 유리한 것으로 재량으로 취소할 수 있음. ②옳음, 조건의 존속기간으로 보고 갱신이 허용됨(판례). ③옳음, 처분시법령이 행위시 법령보다 불리하게 개정되었다면 특별한 규정이 없는 한 행위시 법령적용(판례). ④틀림, 문제를 정확히 읽자. 위헌결정 전에 행정처분이 있었다면 취소사유이고, 위헌결정 후에 행정처분이 있었다면 당연무효임. 행정행위나 행정처분이나 거의 같은 의미.

문 8. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 【2015 서울시 9급】

① 무권한은 중대·명백한 하자이므로 항상 무효사유라는 것이 판례의 입장이다.

② 무효선언을 취소소송의 형식으로 주장하는 경우에는 제소기간 등 취소소송의 요건을 갖추어야 한다는 것이 판례의 입장이다.

③ 취소사유인 하자가 있는 행정행위에 대해서는 사정재결, 사정판결이 인정된다는 것이 판례의 입장이다.

④ 명백성보충요건설에서는 행정행위의 무효의 기준으로 중대성요건만을 요구하지만, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성요건도 요구한다.

정답 ①

〖해설〗①틀림, 항상 무효는 아니고 국가정보원장의 5급 공무원 의원면직처분, 교육장의 유치원교사면직처분에서 취소사유라고 판결(판례). ②옳음, 형식이 취소소송이란 제소기간의 충족요건 필요. ③옳음, 무효인 행정행위에는 사정재결과 사정판결이 적용 안 됨, 청구가 이유있어 인용되어야 함에도 공공복리상 기각하는 판결. ④옳음, 명백성보충설은 무효의 기준으로 중대성을 기본으로 요구하고 필요에 따라 명백성을 요구하는 것.

문 9. 행정행위의 하자의 치유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 사회복지 9급】

① 행정행위의 하자의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적안정성을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정될 수 있다.

② 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다고 하더라도 상대방이 이의를 제기하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.

③ 당연무효인 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다면 그 징계처분의 하자는 치유된다.

④ 하자의 치유는 늦어도 행정처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청을 할 수 있는 상당한 기간 내에 해야 하므로, 소가 제기된 이후에는 하자의 치유가 인정될 수 없다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 지당하신 말씀. ②옳음, 판례의 내용. ③틀림, 그럴 리 없음. 판례에서 사면되었는데도 징계처분을 한 경우임. 치유 안 됨. ④옳음, 판례는 상고심계류 중 과세처분의 산출근거가 제시된 과세처분을 한 경우에 하자의 치유를 인정 안 함(판례입장)

문 10. 행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2012 국가직 9급】

① 학교법인 임원에 대한 감독청의 취임승인은 그 대상인 기본 행위의 효과를 완성시키는 보충행위이므로 그 기본행위가 불성립 또는 무효인 때에도 그에 대한 인가를 하면 그 기본 행위가 유효하게 될 수 있다.

② 위법한 철거명령을 받고 건축물이 철거된 자는 그 철거명령의 취소를 구하지 않고 곧바로 국가배상을 청구할 수 있다.

③ 처분 당시에 별다른 하자가 없이 일단 적법하게 성립한 행정 행위는 별도의 법적 근거가 없이는 철회할 수 없다.

④ 지방재정법상 공유재산의 무단점유에 대한 변상금부과처분은 재량행위이다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 인가는 보충적 행위임으로 기본행위가 무효인 경우 인가를 해도 기본행위가 유효하게 되는 것은 아님. ②옳음, 행정행위의 공정력과 선결문제를 묻는 문제. 국가배상청구소송의 소송물은 청구권의 존재여부로 위법성과 과실을 요함. 철거명령 취소소송은 항고소송으로 소송물이 위법성임. 민사법원에서 국가배상청구소송을 심사할 때 철거명령 취소소송의 결과에 구애되지 않고 심사 가능. 선결문제에 해당하지 않아 원고는 직접 국가배상청구소송제기 가능 ③틀림, 행정청은 법적 근거가 없더라도 사정 변경시 철회할 수 있음(대판2014두41190) ④틀림, 무단점유에 대한 징벌적인 의미가 있는 것으로 법규의 규정형식으로 보아 처분청의 재량이 허용되지 않은 기속행위(대판 99두9735). 위반행위가 있으면 부과 처분해야 함.

문 11. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2012 국가직 9급】

① 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없다.

② 무효선언을 구하는 의미에서 제기된 취소소송도 제소기간 제한 등의 소송요건을 갖추어야 한다.

③ 행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 당연무효가 된다.

④ 보충역 편입처분과 공익근무요원 소집처분은 양자가 별개의 법률효과를 목표로 하는 것이므로 선행처분에 대한 하자는 후행처분에 승계되지 않는다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 원칙적으로 허용이 안 되고 예외적으로 무용한 행정행위를 반복하는 경우에 허용됨. ②옳음, 형식이 취소소송임으로 제소기간을 준수해야 함. ③틀림, 당연무효가 아니고 취소사유가 됨. 그 이유는 명백성을 결정은 헌재가 하는데 처분 시에는 이런 판단을 할 수 없었기 때문. 근거법률 위헌결정 후에 처분을 하면 당연무효. 유의. ④옳음, 별개의 독립된 행위로 하자의 승계가 안 됨(판례).

문 12. 행정행위의 하자에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 【2011 지방직 9급】

① 폐기물처리시설 설치 촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률에서 정한 입지선정위원회가 군수와 주민대표가 선정․추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결한 경우 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대하고 명백하므로 무효사유에 해당한다.

② 대집행에 있어서 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면 후행처분인 대집행영장발부 통보처분도 위법한 것이라고 주장할 수 있다.

③ 부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인한 양도소득세 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 취소할 수 있는 행정행위에 해당한다.

④ 주민등록말소처분이 주민등록법에 규정한 최고․공고의 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없어 처분의 당연무효사유에 해당하지 않는다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 절차의 하자로서 당연무효. ②옳음, 대집행이라는 하나의 법적 효과의 발생을 목적으로 하여 하자가 승계 됨. ③틀림, 당연무효임. ④옳음, 당연무효가 아니고 취소사유에 해당(판례)

문 13. 행정행위의 하자에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 【2010 지방직 9급】

① 행정행위의 하자의 치유를 예외적으로 허용하고 있다.

② 표준지공시지가결정이 위법한 경우 수용대상 토지 가격산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립된 사유로 주장할 수 있다.

③ 도시계획결정과 수용재결처분 사이의 하자는 승계된다.

④ 선행처분인 철거명령이 당연 무효인 경우에는 후행처분인 철거대집행 계고처분도 당연 무효이다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 하자란 흠이 있어 위법한 것임. 따라서 원칙상 치유가 안 되나 쓸데없이 행정행위를 반복하게 되는 경우에 예외적으로 인정. ②옳음, 원래 별개의 독립된 행위는 하자의 승계가 안 되나, 이 경우는 상대방의 부당히 높은 주의의무와 수인한도를 넘는 불이익을 강요함으로 예외적으로 하자 승계 인정. ③틀림, 양자는 별개의 독립된 행위로서 하자의 승계가 인정 안 됨(판례). ④옳음, 별개의 독립된 행위일 지라도 선행행위가 무효인 경우에는 하자가 승계됨(판례).