헌법소원의 보충성의 원칙과 그 예외(23회 2문 2번지문)

[짧은소견]

【문 2】대한민국 국적의 성인 남자 A는 서울 시청 앞 광장(서울광장)을 가로질러 통행하려고 했으나, 경찰이 때마침 서울광장에서 이루어진 대규모 집회를 통제하기 위하여 경찰 버스 수십대로 서울 광장을 둘러싸는 차벽을 설치하여 통행을 하지 못하게 되자 자신의 기본권이 경찰에 의한 위 차벽으로 침해되었다고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기하였다(다만 경찰의 차벽설치행위는 A의 헌법소원심판청구 전에 종료되었음). 이에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)

② 경찰의 차벽 설치 행위는 이른바 ‘권력적 사실행위’에 해당하여 행정소송의 대상이 되나 이미 경찰의 차벽설치행위가 종료되고 서울광장 통행이 재개되어 행정소송을 제기해도 소의 이익이 부정될 가능성이 높아서 예외적으로 보충성의 원칙이 인정된다.

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[주제] 헌법소원의 보충성의 원칙과 그 예외

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헌법재판소법 제68조(청구 사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

= 이를 헌법소원심판의 보충성의 원칙이라 부른다. = 헌법소원은 다른 법률의 구제수단이 다 소진된 후에 행사할 수 있는 최후수단이란 점

(2009헌마406)

이 사건 통행제지행위는 직접 상대방의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상의 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당하므로 행정쟁송의 대상이 된다. 그러나 청구인들의 통행이 제지된 다음날 피청구인이 서울광장을 둘러싸고 있던 경찰버스들을 철수시키고 통행제지행위를 중지함에 따라 청구인들이 행정쟁송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 가능성이 높아 그 절차에 의한 권리구제의 가능성이 거의 없다고 보여지는바, 이러한 경우에도 사전구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되는 것이므로, 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 심판청구를 제기하였다고 하더라도 이는 보충성의 예외로서 허용된다고 할 것이다.

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(1) 권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 된다.

행정소송법 제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.(이하 생략)

제3조(행정소송의 종류)

행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. <개정 1988.8.5>

1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

(이하 생략)

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권력적 사실행위가 행정소송법 제2조의 처분등에 해당하여 항고소송을 제기할 수는 있다.

(2) 그러나 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 매우 높다.

(대법원 판례들)

행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로, 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

(출처 : 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결)

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행정처분의 기간이 경과해버리면 그 행정처분은 더 이상 효력을 발휘하지 않고 있으므로 과거에는 권리를 침해하였더라도 행정소송을 제기할 당시에는 더 이상 권리침해를 하지 않으므로 행정소송(항고소송)을 유지할 소의 이익이 없다는 판단이다.

= 그렇다면 경찰이 철수한 이후에 행정소송을 제기하는 경우에 법원은 더 이상 차벽이 설치되어 있지 않으므로 현재로서는 국민들의 권리를 침해할 수 없고 따라 행정소송을 유지할 소의 이익이 남아 있지 않다고 판단할 것이다.

(3) 이러한 경우에도 사전구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되는 것이므로, 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 심판청구를 제기하였다고 하더라도 이는 보충성의 예외로서 허용된다.