2025년 변시 10모 행정법 사례문제와 정답

[조홍주]

문제 4. (1)에 대해서

사건의 경위:

사건의 개요:

과천시장 – 행정재산인 부설주차장 위탁운영결정

공유재산법에 의거하여 위탁관리용역운영계약 공개입찰공고

병 낙찰자 결정, 계약기간 2년, 연 사용료 1억 위탁계약체결

병 사용료 납부연체, 위탁계약 해지

병 부설주차장 해지 후 무단점유 계속 사용 – 변상금부과처분, 병은 이를 납부

Ⅰ. 문제의 소재

공법관계에 대한 다툼이라면 행정소송을 제기하여야 하고, 공법관계에 대한 다툼 중 항고소송의 대상이 되는 처분을 대상으로 한다면 항고소송을 제기하여야 한다. 병은 위탁계약해지에 무효사유인 하자가 있음을 주장하며 소송상 다투고자 하는데, 병이 제기하여야 하는 소송과 관련하여 첫째, 부설주차장 위탁운영계약의 법적 성질이 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. 둘째, 부설주차장 위탁운영계약해지가 행정소송법 제38조 제1항, 제19조와 같은법 제2조 제1항 제1호에 의하여 항고소송의 대상이 되는지 문제된다.

Ⅱ. 부설주차장 위탁운영계약의 법적 성질이 공법관계인지 사법관계인지 여부

부설주차장 위탁운영계약은 공유재산 및 물품관리법 제21조 제1항에 의한 사용허가이다. 이는 행정재산인 부설주차장의 운영 주체의 변경으로 행정재산의 목적외 사용허가이다. 부설주차장 위탁운영계약의 법적 성질은 공법관계이다.

Ⅲ. 부설주차장 위탁운영계약해지가 행정소송법 제38조 제1항, 제19조와 같은법 제2조 제1항 제1호에 의하여 항고소송의 대상이 되는지 여부

1. 판례

항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 공법상 행위로서 특정사항에 관하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리ㆍ의무에 직접 관련 있는 행위를 말한다.

2. 사안의 경우

부설주차장 위탁운영계약해지는 행정재산의 목적외 사용허가인 부설주차장 위탁운영계약의 해지로서 강학상 철회에 해당한다. 이는 공유재산 및 물품관리법에 의하여 병에게 배타적인 위탁운영권의 설정을 명하였던 사용허가를 장래적으로 폐지시키는 별도의 의사표시이기 때문이다. 부설주차장 위탁운영계약해지는 행정소송법 제38조 제1항, 제19조와 같은법 제2조 제1항 제1호에 의하여 항고소송의 대상이 된다.

Ⅳ. 취소소송과 무효확인소송의 관계

무효확인소송의 보충성을 별도의 소송요건으로 요구하지 아니하므로 무효확인을 구하는 취소소송, 취소소송제기기간 내의 무효확인소송의 제기, 무효호가인소송의 제기 등이 가능하다.

Ⅴ. 설문의 해결

병은 위탁계약해지에 무효사유인 하자가 있음을 주장하며 소송상 다투고자 하므로 위탁계약해지처분무효확인소송, 취소소송의 제소기간 내 무효확인을 구하는 위탁계약해지처분취소소송을 제기하여야 한다.

문 4.(2)에 대해서

사건의 개요:

변상금부과처분 + 취소사유인 하자

병은 부당이득반환청구소송을 제기, 승소할 수 있는가?

Ⅰ. 문제의 소재

민법 제741조에 의하면 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다. 변상금부과처분에 의하여 병의 재산인 금전이 과천시에 납부되었으므로 과천시는 타인인 병의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인인 병에게 손해를 가한 자임은 분명하다. 타인인 병의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인인 병에게 손해를 가한 과천시의 변상금부과처분행위가 법률상 원인없이 이루어진 것인지 문제된다.

Ⅱ. 과천시의 변상금부과처분행위가 법률상 원인없이 이루어진 것인지 여부

1. 판례

처분으로 원인으로 이루어진 금전납부행위가 법률상 원인없이 이루어진 금전납부행위가 되려면, 당해 처분이 당연무효이거나 소급무효이어야 한다.

2. 사안의 경우

법률상 원인없이 이루어진 금전납부행위가 되려면, 변상금부과처분에 취소사유인 하자가 있었다는 사정만으로는 충분하지 아니하고 그 취소사유를 이유로 처분청의 직권취소이든, 쟁송기관의 쟁송취소이든, 적법한 취소권자에 의하여 변상금부과처분이 취소됨으로써 소급무효가 되어야 한다. 변상금부과처분에는 불가쟁력이 발생하여 쟁송취소는 불가능하다. 처분청이 직권취소를 하리라는 특단의 사정도 엿보이지 않는다. 과천시의 변상금부과처분행위가 법률상 원인없이 이루어진 것이 아니다.

Ⅲ. 설문의 해결

병은 부당이득반환청구소송에서 승소할 수 없다. 부당이득반환청구소송의 법적 성질에 관하여 공법관계로 보아 공법상 당사자소송으로 보는 견해도 있으나, 소송의 종류는 청구권규범설에 따라 민법에 근거하여 제기하는 소송이므로 민사소송이다. 판례 역시 청구권규범설에 근거하여 소송의 법적 성질을 판단하고 있다.

[제2문] 문제 1.에 대해서

사건의 경위:

1. B도 A시 관내의 토지(사실상의 도로, 인근 주민들의 통행로로 사용 중) 매수

2. A시장에게 2023.5.2. 이 토지 위에 3층 단독주택 건축허가 신청

3. A시장 2023.6.8. 1차 거부처분 – 처분사유: 건축법상 도로에 해당

4. 거부처분서 2023.6.9. 수령

5. 1차 거부처분에 불복하여 20203.6.20. 이의신청 제기 => 법률검토의견서, 주민동의서 추가 서류 제출

6. A시장 2023.7.2. 이의신청기각결정+불복고지

7. 2023.7.3. 결정서 통지받음

이의신청기각결정을 대상으로 취소소송을 제기한다면 대상적격, 제소기간충족여부를 검토할 것

문제의 소재

이의신청기각결정이 취소소송의 대상이 되는가?

제소기간요건은 충족하는가?

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 대상과 제소기간은 적법한가와 관련하여 첫째, 이의신청기각결정이 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지 문제된다. 둘째, 2023.9.20. 취소소송의 제기가 제소기간 내의 소제기인지 문제된다.

Ⅱ. 이의신청기각결정이 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지 여부

1. 판례

거부처분은 관할 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 사안의 경우

거부처분 후 재차 거부가 있을 때 그 재차 거부가 새로운 거부처분이 되려면 신청 내용의 실질적 변경, 거부처분사유의 해소를 가져오는 객관적 변화, 법령상 재신청절차에 따른 별도의 신청이어야 한다. 도로가 아니라는 법률검토의견서는 ‘주장’일 뿐 사실·법령의 변화가 아니고, 건축에 대한 주민동의서는 건축허가의 법정 요건이 아니고, 종전 거부처분사유의 해소사실도 아니며, 허가심사의 요건사실이 변경되었다는 사정 역시 엿보이지 않는다. 따라서 이의신청기각결정을 받은 이의신청은 종전 1차거부처분을 받은 신청과 실질적으로 내용이 동일하고, 단지 거부처분사유를 다투기 위하여 자료를 보완한 것에 그친다는 점에서 동일한 내용의 새로운 신청에 대한 거부가 아니다. 이의신청기각결정은 취소소송의 대상이 되는 거부처분이 아니다.

Ⅲ. 2023.9.20. 취소소송의 제기가 제소기간 내의 소제기인지 여부

1. 법률규정

행정소송법 제20조에 의하면 취소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분이 있는 날부터 1년이 지나면 제기할 수 없다. 행정소송법 제8조 제1항에 의하면 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. 행정기본법 제36조 제4항에 제소기간에 관하여 특별한 규정이 있으므로 행정소송법 제8조 제1항에 의하여 적용한다.

2. 사안의 경우

이의신청은 1차거부처분에 대하여 당사자인 갑이 2023.6.20. 행한 것이므로 처분을 받은 날로부터 30일 이내에 행한 적법한 이의신청이다. 2023.7.3. 이의신청에 대한 결과를 통지받았다. 그 결과를 통지받은 날인 2023.7.3.부터 90일 이내에 행정기본법 제36조 제1항의 처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. 2023.9.20. 취소소송의 제기는 제소기간 내의 소제기이다.

Ⅳ. 설문의 해결

취소소송의 제소기간 내의 소제기이기는 하나, 취소소송의 대상은 1차 거부처분이라는 점에서 이의신청기각재결을 대상으로 제기한 것은 부적법하다.

문제 2. (1)에 대해서

사건의 경위:

1차 거부처분 : 2023.6.8. -> 2023.6.9. 처분서송달, 거부처분사유: ‘건축법상 도로’이다.

의무이행심판에서 인용재결 : 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 없다.

2차 거부처분 : 건축법상 도로는 아니다. 그러나 사실상의 도로로서 주민의 통행에 제공된 것으로 주택을 건축하여 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반한다.

재차 거부처분의 재결의 기속력 위반여부

Ⅰ. 문제의 소재

A시장의 2차거부처분은 재결의 기속력에 위반되는가와 관련하여 첫째, 행정심판법 제49조의 재결의 기속력의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 2차 거부처분이 행정심판법 제49조 제3항의 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 지체없이 행한 처분인지 문제된다.

Ⅱ. 행정심판법 제49조의 재결의 기속력의 법적 성질

재결의 기속력은 재결의 실질적 실효성을 확보하기 위하여 행정심판위원회의 재결에 부여한 효력으로 행정청에게 반복금지효, 재처분의무, 결과제거의무 등을 발생시킨다. 쟁송법 규정에 의한 실체법적 효력이므로 특수한 효력이라 한다. 이에 위반하는 처분은 당연무효이다.

Ⅲ. 2차 거부처분이 행정심판법 제49조 제3항의 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 지체없이 행한 처분인지 여부

1. 판례

재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다.(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705)

2. 사안의 경우

1차 거부처분사유인 ‘건축법상 도로’라는 사유는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유이다. 재차 거부처분사유는 ‘이 사건 토지가 인근주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근주민들의 이익에 반한다’이다. 이는 중대한 공익상의 필요이다. 건축법상 도로와 중대한 공익상 필요는 법적 근거, 판단 요소, 판단의 성격 등에서 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에 있지 앟다. 재차거부처분사유는 1차 거부처분사유와 내용이 공통되지 아니하므로 다른 사유이다. 2차 거부처분은 재결의 취지에 따른 처분이다.

Ⅳ. 설문의 해결

A시장의 2차거부처분은 재결의 기속력에 위반되지 아니한다.

문제 2. (2)에 대해서

갑은 A시장이 인용재결에도 2차 거부처분을 하였음을 이유로 행정심판법에 따른 직접처분을 신청할 수 있는가?

Ⅰ. 문제의 소재

갑은 A시장이 인용재결에도 2차 거부처분을 하였음을 이유로 행정심판법에 따른 직접처분을 신청할 수 있는가와 관련하여 첫째, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우인지 문제된다. 둘째, 2차 거부처분이 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에 해당하는지 문제된다.

Ⅱ. 건축허가처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우인지 여부

건축허가처분은 그 성질상 처분권자의 일신전속적 처분권한이 있는 처분이 아니므로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우가 아니다. 위원회가 직접 건축허가처분을 할 수 없는 그 밖의 불가피한 사유는 엿보이지 않는다.

Ⅲ. 2차 거부처분이 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에 해당하는지 여부

1. 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우

이행명령재결이 있음에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우란 아예 부작위하거나 거부처분을 하더라도 기속력에 반하여 당연무효인 경우를 말한다.

2. 사안의 경우

A시장의 2차거부처분은 재결의 기속력에 위반되지 아니하였으므로 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다.

Ⅳ. 설문의 해결

갑은 A시장이 인용재결에도 2차 거부처분을 하였음을 이유로 행정심판법에 따른 직접처분을 신청할 수 있지 않다.

문제 3.에 대해서

사건의 경위:

A시장: A시 공무원 을이 직무관련금품수수 징계 있음에도 불구하고 을을 지방사무관으로 특별승진시킴, 을은 A시장의 6촌 동생

관할 B도지사: 을에 대한 특별승진 취소하는 명령을 발송.

Ⅰ. 문제의 소재

관할 B도지사가 A시장에게 특별승진의 취소를 내용으로 하는 지방자치법에 따른 시정명령을 발령할 수 있는가와 관련하여 첫째, 지방사무관인 을의 특별승진의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 법령위반에 재량의 일탈∙남용이 포함되는지 문제된다. 셋째, 을에 대한 특별승진이 지방자치법 제188조 제1항의 법령위반에 해당하는지 문제된다.

Ⅱ. 지방사무관인 을의 특별승진의 법적 성질

1. 지방자치법 제188조 제1항의 지방자치단체의 사무인지 여부

(1)판례

개별법에 권한규정이 있는 경우에는 그에 따르고, 권한규정이 불분명한 경우에는 당해 사무가 주로 지역적 이익에 관한 사무이며 지역의 특성에 따라 다르게 처리되는 것이 타당한 사무인 경우에는 자치사무로 보아야 할 것이고, 국가적 이익에 관한 사무이고 국가적으로 통일적으로 처리되어야 할 사무이면 국가사무로 보아야 할 것이다. 아울러 비용부담, 수입규정, 감독규정 및 지방자치법 제13조 제2항과 제15조의 예시규정을 함께 고려하여 개별사무별로 판단하여야 한다.

(2)사안의 경우

지방공무원은 지방자치법 제125조 제1항과 제2항에 의하여 두면서 같은법 제118조에 의하여 지방자치단체의 장이 행사하는 임면권의 대상이 되므로 임면권한규정이 있다. 아울러 임면은 지방자치법 제13조 제2항 제1호 마목에 의하면 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육사무 중 인사사무에 해당하므로 자치사무이다. 지방사무관인 을의 특별승진은 지방자치법 제188조 제1항의 지방자치단체의 자치사무이다.

2. 재량행위인지 여부

승진임용여부는 그 성질상 근무성적과 경력 기타 능력의 실증 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이므로 임용권자의 재량행위라 할 것이다.

Ⅲ. 법령위반에 재량의 일탈∙남용이 포함되는지 여부

지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시‧군‧구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈‧남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다.

Ⅳ. 을에 대한 특별승진이 지방자치법 제188조 제1항의 법령위반에 해당하는지 여부

1. 판례

당해 처분에 목적위배, 사실오인, 비례원칙위반, 평등원칙 및 자기구속원칙 위반, 부당결부금지원칙위반, 타사고려 및 적정형량원칙위반, 재량의 불행사 등이 있으면 재량의 남용에 해당한다.

2. 사안의 경우

을은 직무관련 금품수수로 징계를 받았으므로 일반적으로 해당 징계에는 승진제한기간이 부과된다는 점에서 승진 제한 기간 내이거나 특별승진 배제 규정이 있음에도 이를 무시한 특별승진은 그 즉시 재량권의 일탈∙남용에 해당한다. 특별승진에는 특별승진사유가 있어야 함에도 특별승진사유인 탁월한 공적에 대한 객관자료는 엿보이지 않고, 오히려 징계 전력이 존재한다는 점에서 재량권의 일탈∙남용에 해당한다. 더 나아가 6촌 동생이라는 혈연관계가 특별승진에 영향을 주었다면 공무원법상 평등 원칙 및 투명성 원칙 위반으로 재량권의 일탈∙남용에 해당한다. 을에 대한 특별승진은 지방자치법 제188조 제1항의 법령위반에 해당한다.

Ⅴ. 설문의 해결

을에 대한 특별승진은 A시장의 처분이 법령에 위반된다고 인정된다. 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하므로 관할 B도지사는 을에 대한 특별승진이 재량권의 일탈∙남용에 해당하는 처분임을 이유로 A시장에게 특별승진의 취소를 내용으로 하는 지방자치법 제188조 제1항에 따른 시정명령을 발령할 수 있다.

2025. 10모 사례문제.pdf

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