형법

[정민이]

제2장 형의 양정 

형의 양정, 즉 양형은 법정형을 기초로 하여 처단형을 정한 다음 구체 적인 선고형을 결정하는 과정을 말한다. 유무죄의 판단뿐만 아니라 양형 또한 실무가에게는 가장 큰 고민의 하나이다. 아니 무죄의 판단보다 유죄 의 판단이 훨씬 높은 현실에서는, 오히려 양형에 관한 부분이 형사 실무에 서 더 큰 비중을 차지한다고 볼 수도 있다. 현재 대법원에 설치된 양형실무 위원회는 선고형에 대한 가이드라인을 담은 양형실무 책자를 발간하고 있 고, 그 가이드라인의 대상이 되는 범죄를 확대해 나가고 있다. 1. 법정형 법정형은 개별범죄에 규정되어 있다. 이에는 정기형과 부정기형이 있 다. 정기법정형은 규정되어 있지 않다. 부정기형에는 절대적 부정기형과 상 대적 부정기형이 있으나, 절대적 부정기형은 인정되지 않는다. 2. 처단형 처단형은 법정형에서 형벌의 종류를 선택한 후 법률상 및 재판상 가중, 감경을 한 것이다. 형의 가중, 감경의 순서는 형법 각칙 본조에 의한 기 중 → 제34조 제2항의 가중 → 누범가중 → 법률상 감경 경합범 가중 → 작량감경의 순서에 의한다(제56조). 이 중 법률상 감경에는 필요적 감경(제 10조 제2항, 제11조, 제26조, 제32조, 제90조, 제101조, 제111조, 제120조, 제153 조 제175조, 제213조)과 임의적 감경(제7조, 제21조 제2항, 제22조 제3항, 제23 조 제2항, 제25조 제2항, 제27조, 제52조, 제114조, 제295조의2, 제324조의6)이 있 다. 법률상 감경의 방법은 제55조 제1항에서 규정하고 있다. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 하고, 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 하며, 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하고, 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 하며, 자격정지를 감경 할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하며, 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분 의 1로 하고, 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 하며, 과료를 감경 할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다(제55조 제1항). 법률상 감경사유의 하나로 자수 및 자복이 있다(제52조). 제52조 제1항 에서 말하는 '자수'란 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행 을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 직 무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자 수로는 되지 아니하고, 나아가 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으 로써 성립하는 것이므로 내심적 의사만으로는 부족하고 외부로 표시되어 야 이를 인정할 수 있는 것이다. 또한 피고인이 자수하였다 하더라도 자수 한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011 도12041 판결). 범죄사실을 구체적, 세부적으로 신고할 필요는 없으나 이를 인정하는 내용이어야 하고 범행을 부인하는 내용 등으로 범죄성립요건을 구비하지 않고 있을 경우에는 자수로 평가될 수 없다. 즉 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 부인하는 등 의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 정 우에는 자수는 성립하지 아니하며(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결) 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도1893 판결) 경합범 가중의 방법에 관하여는 제38조 제1항에서 규정하고 있다. 작량감경은 사건을 전체적으로 보아 법률상 감경을 다한 처단형보다 도 낮은 형을 선고하고자 할 때 하여야 한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도 3608 판결). 법률상 감경은 거듭할 수 있음에 반하여(제55조 제2항), 작량감 경은 거듭할 수 없다고 보아야 한다. 3. 선고형 처단형이 정하여지면 양형참작사항을 고려하여 선고형을 정한다. 양 형참작사항은 형법 제51조에 규정되어 있다. 범인의 연령, 성행, 지능과 환 경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등을 고려한다.

제3장 누범

금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우 누범이 된다(제35조 제1항) 누 범의 형은 그 죄에 정한 법정형의 2배까지 가중한다(제35조 제2항). 누범의 법적 성격에 관하여 수죄설과 법률상 가중사유설의 견해대립이 있다. 누범의 요건은 ① 금고 이상의 형을 선고받았을 것(그 사면 여부는 불문 하고, 실형만을 의미한다. 대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1627 판결; 일반사면의 우 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형선고의 효력이 상실되므로 누범에 해당하 지 않지만, 특별사면이나 복권의 경우에는 사면법 제5조 제1항 제2호에 따라 형 집행이 면제되거나 상실 또는 정지된 자격이 회복될 뿐이므로 누범에 해당하게 된다. 대법원 1965. 11. 30. 선고 65도910 판결; 대법원 1986. 11. 11. 선고 86도 2004 판결; 대법원 1981. 4. 14. 선고 81도543 판결), ② 그 집행을 종료하거나 면제를 받았을 것, ③ 그 후 3년 이내에 죄를 범하였을 것(3년 이내에 죄를 범하였을 것에 관하여는 착수가 있으면 족하고 기수에까지 이르러야 하는 것은 아니다. 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결; 특별사면의 경우 특별사면에 의하여 형집행이 면제되므로 특별사면된 날을 기준으로 하여 3년의 기간이 계산된다. 대법원 1960. 1. 30. 선고 4292형상788 판결), ④ 선고형이 금 고 이상에 해당하는 죄를 범하였을 것(법정형에 금고 이상의 형이 선택형으로 있더라도 그보다 낮은 벌금형 등을 선고할 경우에는 누범 가중이 불가하다)을 요 한다. 누범에 해당할 경우 형의 장기의 2배까지 가중한다. 단기까지 가중되 는 것은 아니다. 다만 특별법에는 단기까지 가중하는 규정을 두는 경우도 있었다(구 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제5조의4 제6항) 판결 선고 후 누 범임이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있으나 다만 선고한 형의 집행이 종료되거나 면제된 후에는 그러하지 아니하다(제 36조), 누범가중이 책임주의, 평등원칙, 비례원칙, 일사부재리원칙에 반하는 지 여부에 관하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 위헌이 아니라고 본다(대 법원 1983. 4. 12. 선고 83도420 판결; 대법원 1990. 8. 24. 자 90초71 결정).

제4장 선고유예, 집행유예, 가석방

1. 선고유예 

선고유예란 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지, 벌금의 형을 선고하 는 경우 형법 제51조의 양형참작사항을 고려하여 개전의 정이 현저할 때 선고를 유예하는 것을 말한다(형법 제59조 제1항 본문), 특별예방의 목적에 서 범죄인의 사회복귀를 촉진하려는 제도이다. 선고유예는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고하는 경우(다만 판결 이유에서 유예되는 선고형의 종류와 형량을 설시하여 야 한다. 대법원 1993. 6. 11. 선고 92도3437 판결; 대법원 1975 4. 8. 선고 74도 618 판결), ② 개전의 정이 현저할 것(피고인이 범죄사실을 부인하는 경우에도 위 요건에 해당할 수 있으므로 선고유예가 가능하다. 대법원 2003. 2. 20 선고 2001도6138 전원합의체 판결), ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것 (제59조 제1항 단서. 여기서 자격정지 이상의 형을 받은 사실 자체가 문제되는 것 이므로, 그러한 전과가 실효되었는지 여부는 불문하다)을 요건으로 한다. 형을 병과할 경우 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고유예가 가능하다 (제59조 제2항). 가령 A죄에 대하여 징역 6월, B죄에 대하여 징역 8월을 선 고하여 병과하게 되는 경우에 A죄, B죄 모두 또는 그 중 하나에 대하여만 선고유예를 할 수도 있다는 취지이다. 선고유예를 할 경우 1년 내의 보호관찰을 명할 수 있다(제59조의2) 사 회봉사나 수강은 명할 수 없다. 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 그러한 전과가 발견된 경우에는 유예된 형을 선고하여야 한다(제 61조 제1항). 보호관찰부 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 경우에도 유예한 형을 선고할 수 있다(제2항) 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한 다(제60조).

 2. 집행유예 

집행유예는 피고인에게 징역 또는 금고의 형을 선고하면서, 일정기간 형벌의 집행을 유예하는 제도를 말한다(제62조). 집행유예는 ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우(선고형 이 기준이며, 징역형과 금고형에 대하여만 가능하고, 벌금형에 대하여는 불가능 하였으나 형법 개정에 의하여 2018. 1. 7.부터는 벌금형에 대하여도 가능하게 되 었다), ② 제51조의 사항을 참작하여 정상에 참작할 만한 사유가 있을 것, ③ 금고 이상의 형선고판결 확정시부터 그 형의 집행종료 또는 면제 후 3년 의 기간 내에 범한 죄가 아닐 것(집행유예 판결이 확정된 후 그 판결 확정 전에 범한 죄에 대하여도 집행유예가 가능하다)을 요건으로 한다. 형을 병과할 경우 형의 전부 또는 일부에 대하여 집행유예를 할 수 있 다. 다만 징역 2년을 선고하면서 1년은 실형을, 나머지 1년은 집행유예를 선고하는 것은 불가능하다. 실형으로 복역하도록 함으로써 충격효과를 준 다음, 사회 내 복귀를 촉진시킨다는 취지에서 일부에 대한 집행유예제도 를 도입한 국가들도 많이 있으나, 우리나라는 이를 아직 도입하지 아니하였다.

집행유예를 선고하면서 보호관찰, 사회봉사, 수강 등을 명할 수 있다 (제62조의2). 사회봉사는 자유형 집행을 대체하기 위한 것이기 때문에 법원 이 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다는 취지의 판례가 있다(대법원 2008, 4. 11. 선고 2007도8373 판결). 집행유예는 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 확정되면 실효된다(제63조). 또한 집행유예 요건 중 위 ③에 해당 하는 것이 차후 발각될 경우 집행유예의 선고를 취소한다(제64조 제1항. 따 라서 집행유예 판결 선고 당시 이를 알 수 있었던 경우에는 취소가 불가하다. 대 법원 2001. 6. 27. 자 2001모135 결정). 집행유예 기간이 종료되어 형의 선고의 효력이 상실된 후에 위와 같은 사유가 발각되더라도 이미 형 선고의 효력 이 상실되었으므로 집행유예는 취소될 수 없다(대법원 1999. 1. 12. 자 98모 151 결정). 집행유예에 부과한 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 등을 이행하지 아니할 경우 집행유예의 선고를 취소할 수 있다(제64조 제2항)

 3. 가석방 

징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 그 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 3분의 1의 형 기를 경과한 후 행정처분을 통해 형기만료 이전에 석방하는 것을 가석방이 라고 한다(제72조 제1항). 병과된 벌금 또는 과료가 미납되었을 경우에는 이 를 납부하여야만 가석방이 가능하다(제73조 제2항), 사형이나 구류에 대한 가석방은 부정적으로 보는 것이 일반적이다. 벌 금형에 대한 노역장 유치에 대하여 가석방이 인정될 수 있는지에 대하여는 견해가 대립될 수 있다. 수개의 자유형이 선고된 경우, 각각에 대하여 기간 경과 여부를 결정할 것인지, 전체를 합산한 형에 대하여 기간경과 여부를 결정할 것인지에 관하여 견해가 대립한다.

가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 남은 형 기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다(제73조의2 제1항). 가석방을 할 경우 보호관찰이 부과되지만(제73조의2 제2항 본문), 가석방을 허가한 항 정관청이 필요 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다(제73조의2 제2항 단서). 가석방기간 중 금고 이상의 형을 선고받아 그 형이 확정된 때에는 가 석방은 실효된다(제74조 본문). 다만 과실범의 경우에는 예외로 한다(제74조 단서). 가석방 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰 의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다(제75조). 가석방이 취소, 실효되면 가석방 중 일수는 형기에 산입하지 아니한다(제76조 제2항). 가석방 처분을 받은 후 그 처분이 실효, 취소되지 않고 기간을 경과한 때에는 형 집행을 종료한 것으로 본다(제76조 제1항). 따라서 가석방 기간을 경과한 후에는 누범이 될 수 있다. 그러나 가석방 기간 중에 재범을 하면 형 집행이 종료된 후의 범죄가 아니므로 누범이 될 수 없다(대법원 1976. 9 14. 선고 76도2158 판결).

제5장 형의 시효와 소멸

형의 선고를 받은 자는 그 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된 다(제77조). 그 시효기간에 관하여는 제78조에서 규정하고 있다. 이러한 시 효의 진행은 정지사유가 발생하거나 중단사유가 발생하면 진행하지 않는 다. 형의 시효의 정지는 그 정지사유가 없어지면 남은 시효가 진행되나, 형의 시효의 중단은 그 중단사유가 없어지면 시효가 처음부터 다시 진행 된다. 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진 행되지 않고 정지한다(제79조 제1항). 형의 집행을 받지 아니한 자가 집행 을 면할 목적으로 국외에 있는 기간 동안에도 진행되지 않는다(제79조 제2 항). 시효는 사형, 징역, 금고, 구류에 있어서는 수형자의 체포에 의하여, 벌금, 과료, 몰수, 추징에 있어서는 강제집행의 개시에 의하여 중단된다(제 80조). 형의 소멸은 형을 선고받았던 자로 하여금 사회복귀를 원활하게 하기 위해 형을 선고한 재판의 효력을 상실시키거나 재판에 의하여 정지된 자격 을 회복시키는 것을 말한다. 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를

선고할 수 있다(제81조). 다만 실효에 의하여 형선고가 있었다는 기왕의 사 실까지 없어지는 것은 아니다(대법원 1974, 5. 14. 선고 74누2 판결), 이와 달 리 형의 실효 등에 관한 법률은 법원의 재판 없이도 일정한 기간이 지나면 형이 실효되도록 규정하고 있다(제7조 제1항). 이 경우에도 형 선고가 있었 다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012 도10269 판결). 자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이 상의 형을 받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에는 본인 또는 검 사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고할 수 있는바, 이를 복권이라고 한 다(제82조).

제6장 보안처분

보안처분은 장래에 범죄를 저지를 위험성이 있는 범죄인의 재범을 방 지하고 이를 통해 사회 일반인의 안전을 확보하기 위한 형사제재를 말하는 바, 형벌은 과거의 범죄행위에 대한 제재이지만, 보안처분은 장래의 재범 가능성에 대한 제재라는 점에 차이가 있다. 형벌이 책임을 전제로 책임주 의의 범위 내에서 과하여지는 것이나, 보안처분은 행위자의 사회적 위험성 을 전제로 하여 특별예방의 관점에서 선고되는 것이고 행위자의 사회복귀 와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌 의 목적을 달성할 수 없는 경우 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 예방적 성질의 목적적 조치이다. 헌법 제12조 제1항에서 "누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니 하고는 보안처분을 받지 아니한다"고 규정하고 있어 보안처분에 대한 헌 법적 근거는 마련되어 있다. 다만 형벌과 달리 책임주의가 적용되지 않으 므로, 일반적 법원칙으로서의 비례성의 원칙이 중요하고 그 원칙이 적용 되는 범위 내에서 개인의 자유를 침해하는 제재로서 정당성을 갖출 수 있 게 된다. 범죄와 법익침해의 방지를 목적으로 하는 물건에 대한 국가의 예방수 단으로서 행하는 대물적 보안처분이 있고, 몰수나 영업소 폐쇄 등이 여기에 해당한다. 또한 사람에 의한 장래의 범죄행위를 방지하기 위하여 특정 인에게 선고되는 대인적 보안처분이 있는데, 보호관찰, 치료감호 등이 여 기에 해당한다. 한편 동일한 행위자에 대하여 형벌과 보안처분이 과하여지는 경우 양 자를 어떻게 처리할 것인지에 관하여는 양자는 동시에 선고되고 중복적으 로 집행되어야 한다는 이원주의, 양자 중 하나만 적용하자는 일원주의, 집 행 단계에서 보안처분의 집행으로 형벌이 대체되거나 보안처분이 집행된 후 형벌을 집행하는 대체주의 등의 입법주의가 있는데, 우리나라는 치료감 호의 경우에는 대체주의, 보호관찰에 대해서는 이원주의적 입장을 취하고 있는 것으로 보여진다. 치료감호는 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 심신장애자, 마약 등에 남용되거나, 그러한 물질을 주입받는 습벽이 있거나 중독되어 금고 이상 에 해당하는 죄를 범한 자, 정신성적 장애인으로 금고 이상에 해당하는 조 를 범한 자가 치료감호시설에서 치료를 받을 필요성이 있고 장차 재범할 위험성이 있는 경우, 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보안처분이다(치료감호법 제2조 제1항, 제16조). 그 성질상, 심신장애를 이유 로 무죄를 선고받았다고 하더라도 치료감호가 가능하다(대법원 1999. 8. 24 선고 99도1194 판결). 법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호에 처함 이 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 감호청구를 요구할 수 있으나 그 것이 의무는 아니다(제4조 제7항, 대법원 1998. 10. 선고 98도549 판결; 대법 원 2007. 4. 26. 선고 2007도2119 판결). 치료감호의 요건 충족 여부는 범죄행 위시가 아니라 판결선고시를 기준으로 한다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96감도 21 판결). 보호관찰은 치료감호 가종료자, 치료감호시설 외에서 치료를 위해 법 정대리인 등에게 위탁된 자에 대하여 3년간 이루어진다. 보호관찰기간이 만료되거나 만료 전이라도 치료감호심의위원회의 치료감호 종료결정이 있 거나, 피보호관찰자가 다시 치료감호를 받게 되어 재수용되거나 새로운 죄로 금고 이상의 형 집행을 받게 된 때에 보호관찰이 종료된다(제32조, 제33조) 보안관찰은 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 사회복귀를 촉진하기 위하여 이루어지는 것으로 국가의 안녕과 사회질서 의 유지를 목적으로 한다(보안관찰법 제1조). 보안관찰처분대상자는 보안관 찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형 기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다(제3조). 보안관찰처분대상자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관 찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다(제4조 제1항) 보안관찰처 분을 받은 자는 보안관찰법이 정하는 사항을 주거지 관할경찰서장에게 신 고하고, 재범방지에 필요한 범위 안에서 그 지시에 따라 보안관찰을 받아 야 한다(제2항). 보안관찰처분의 기간은 2년으로 하고 검사의 청구가 있는 때에는 법무부장관이 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다(제5조).