고소의 취소 및 친고죄 고소의 기타문제

[강변]

1. 고소의 취소·추완 및 고소권의 포기

_ (일) 고소의 취소

_ ① 고소취소의 의의
_ 형사소송절차는 국가형벌권존부의 확정을 위해서 행하여지는 각종행위의 상차적인 연쇄이므로 형식적확실성 및 신속성이 요청된다. 따라서 형사소송절차를 조성하는 개개의 소송행위에 대해서는 형식적확실성의 견지에서 그 취소가 원칙적으로 인정되지 않는다. 그러나 형사소송법은 구체적 타당성의 요청에 의하여 예외적으로 소송행위의 취소를 허용하는 경우가 있다. 고소의 취소는 그 일례이다.
_ 형사소송법이삼이조는 고소의 취소를 규정하고 있다. 고소의 취소에 있어서 고소는 친고죄의 고소를 의미한다는 것이 통설이다. 왜냐하면 비친고죄에 있어서는 고소의 취소가 있더라도 그 고소의 효력에는 법률상 아무런 영향을 미치지 아니하며 따라서 고소의 취소 시기를 제한할 이유가 없기 때문이다. 고소의 취소에 있어서 취소는 법률상 철회를 의미하므로 취소의 효과는 장래에 대해서만 발생한다.

_ ② 취소권자
_ 고소권자는 고소를 취소할 수 있다. 고유의 고소권자는 물론 고소권의 독립대리행사권자도 고소를 취소할 수 있다. 고소대리인은 당연히 고소를 취소할 수 없고 고소를 취소하기 위해서는 취소에 관한 수권이 있음을 요한다. 고소권의 독립대리행사권자가 제기한 고소는 고유의 고소권자가 이를 취소할 수 있으나 고유의 고소권자가 제기한 고소는 그 독립대리행사권자가 취소할 수 없다(일본대심원판례 소화 일이년 일이월 이삼일도 같은 취지임).

_ ③ 취소의 방식
_ 고소취소의 방식은 고소의 방식에 준한다. 즉 서면 또는 구두로 취소할 수 있고 대리인에 의하여 취소할 수 있다. 다만 고소취소가 의제되는 경우가 있다. 즉 간통죄로 고소한 경우에 고소인이 다시 혼인을 하거나 이혼소송를 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(형소법이이구조).
_ 고소의 취소는 고소인이 그 고소를 철회할 의사가 명백히 나타남을 요한다. 따라서 고소를 제기한 자가 단지 피고소인에 대하여 관대한 처분을 바란다는 의사를 수사기관에 표명한 경우라 하드라도 고소를 철회할 의사가 명백히 나타나지 않은 한 고소의 취소라고 인정할 수 없다(일본 고송고재 소화 삼일년 일월 일구일 판결). 또한 고소의 취소는 고소를 취소한 자의 진의에 적합함을 요하므로 고소인과 피고소인이 사화에 의하여 고소취소서를 작성하여 조사기관에 제출하도록 타인에게 한 후 그 제출 이전에 고소인이 그 취소서를 철회내지 폐기의 의사를 수사기관에 표명한 경우에는 그 후에 그 고소취소서가 제출되더라도 고소취소의 효과는 발생하지 않는다. 왜냐하면 고소취소서가 수사기관에 제출되기 전에는 고소취소라는 소송행위는 부존재인 것이기 때문이다.

_ ④ 취소의 시기
_ 고소의 취소는 제일심판결선고전까지 할 수 있다(형소법 이삼이조 일항). 고소의 취소시기 제한에 관한 입법예로는 공소제기전(일본 형소법 이삼칠조 참조) 제일심판결선고전, 제이심판결선고전(일본구형소법)등이 있는데, 현행형소송법은 제일심판결선고전의 입법례에 따르고 있다. 고소취소의 시기에 제한을 둔 것은 국가사법권의 발동이 장기간 사인의 의사에 좌우됨을 방지하는 동시에 범인과 피해자사이의 사화의 가능성도 고려한 것이다. 고소의 취소시기와 관련해서 문제되는 것은 공범자의 일인에 대하여 제일심판결이 선고된 뒤에 제일심선고전의 다른 공범자에 대하여 고소의 취소가 허용되는가이다. 이에 대하여는 이 경우에도 피해자의 입장을 존중하는 친고죄의 입법취지를 강조하여 제일심판결선고전 다른 공범자에 대한 고소의 취소를 허용하되, 그 고소취소의 효력은 제일심판결의 선고를 받은 공범에게는 미치지 않는다고 해석하는 견해가 있으나 이 견해는 고소취소의 효력을 공범자 전부에 대하여 불가분으로 미치게 하므로서 고소권자의 자의에 기한 불공평한 결과를 방지하려는 고소불가분의 원칙에 근본적으로 배치되므로 이를 부정하는 견해가 타당하다고 본다(전월호 삼팔 페이지 참조).

_ ⑤ 취소의 효과
_ 고소가 취소되면 소송조건을 결하게 되므로 제소전에는 검사는 불기소처분(공소권없음), 기소후에는 법원은 공소기각의 판결을 하여야 한다. 고소취소의 경우 고소불가분의 원칙(주관적불가분, 객관적불가분)이 적용됨은 전월호에서 설명하였다. 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다(형소법 이삼이조 이항).
_ 고소권의 독립대리 행사자가 그 고소를 취소하더라도 고유의 고소권자인 피해자의 고소권에 하등의 영향을 미치지 아니하나 고유의 고소권자가 고소를 취소한 경우에는 고소권 그 자체가 소멸하므로 독립대리행사권자도 고소권을 상실한다. 경찰에서 송치한 친고죄 사건을 검사가 수사중 고소인이 고소취소서를 경찰서에 제출하더라도 검사에게 도달되지 않는 한 고소취소의 효력은 발생하지 않는다고 본다. 이에 대해서는 검사와 경찰은 상호 긴밀한 관계가 있는 수사기관이므로 검사에게 고소취소서가 도달된 것과 동일한 효과가 발생한다는 반대설이 있다(단중광편 법률실무강좌 형사편 삼권 오사육페이지 참조).

_ (이) 고소권의 포기
_ 고소전에 고소권을 포기할 수 있느냐에 관해서는 견해가 대립되어 있다.
_ (ㄱ) 소극설: 고소권의 포기를 부정하는 견해이다. 이 견해는 고소권은 공법상의 권리로서 법률의 규정이 없는 한 그 자유처분은 허용되지 아니한다고 할 것인바 고소의 취소에 관해서는 명문의 규정이 있으므로 이를 인정하여야 할것이나 고소권의 포기에 관해서는 이를 인정한다는 규정이 없으므로 고소권의 자유처분을 의미하는 고소권의 포기는 인정할 수 없다고 한다. 이 견해에 의하면 고소포기의 의사표시를 한 후 제기한 고소는 유효하다. 일본판례 및 우리나라 대법원판례(일구육칠, 오, 이삼대법원 판결 일구육칠도사칠일호 사건)의 태도이며 서일교장관도 소극설을 지지하고 있다(서일교 형사소송법 이오○ 페이지).
_ (ㄴ) 적극설: 고소의 포기는 사실상 고소포기의 행위가 있으면 족하다는 견해이다. 이 견해는 친고죄는 범죄소추여부를 피해자의 의사에 일임하고 있으므로 피해자와 범인은 사화에 의하여 고소를 포기할 수 있으며 만약 고소권의 포기를 부정한다면 민사상으로는 사화를 인정하면서 형사상으로는 그 행위를 소추를 허용하는 결과로 되어 국가제도로서 모순된다는 것을 그 근거로 하고있다(목야박사 형법연구 판례학설총 형사소송법(상)오팔육페이지).
_ (ㄷ) 절충설: 이 견해는 고소권의 포기를 인정하되 그 방식에 있어서 고소취소의 방식과 동일하게 하자는 것이다. 일본의 소야전사 단등전사 우리나라의 김기두교수 정영석교수 권오병박사가 이 견해를 지지하고 있다.
_ 생각컨데 고소권이 공법상의 권리인 것은 사실이나 피해자와 범인사이의 사화의 가능성을 고려함이 친고죄의 본질에도 적합하다 할 것이며 고소의 취소를 인정하면서 고소의 포기를 인정하지 아니할 아무런 이유도 없다 할 것이다. 더구나 사화에 의하여 고소권을 소멸시키고져 하는 자라 할지라도 일단 고소를 제기하여 그 고소를 취소하는 방법에 의할수밖에 없다고 하는 것을 소송경제의 원칙에도 반한다. 다만 그 방식에 아무런 제한을 두지 않는다면 여러 가지 폐단이 예상되므로 고소권 포기의 방식을 고소취소의 방식과 동일하게 함이 적당하다 할 것이다. 따라서 절충설이 타당하다고 본다.

_ (삼) 고소의 추완
_ 고소의 추완이란 친고죄에 대하여 공소제기후에 비로소 고소가 제기된 경우에 그 공소제기가 이후 적법하게 되느냐의 문제이다. 이점에 관하여도 견해가 대립되어 있다.
_ (ㄱ) 적극설: 종래 일본의 통설·판례로서 고소는 친고죄에 관하여는 공소제기의 조건이며 또 형사소송은 절차의 형식적 확실성이 요구된다는 것을 그 이론적 근거로 하고 있다.
_ (ㄴ) 소극설: 고소의 추완을 인정하지 않은 것은 소송의 동적 발전적성격을 무시하는 이론이며 소송경제의 원칙에도 반한다는 것을 근거로 하여 고소의 추완을 인정하자는 견해이다.
_ (ㄷ) 절충설: 공소제기시에 공소사실이 친고죄임에도 불구하고 고소가 없었는 경우에는 고소의 추완을 인정하여서는 안되지만 공판심리의 진행도중에 공소사실의 추가변경등으로 또는 친고죄인 범죄사실을 예비적으로 추가함으로써 친고죄로 되는 경우에만 고소의 추완을 인정하여야 한다는 견해이다.
_ 생각컨데 친고죄의 고소는 소송조건으로서 공소제기의 적법조건인 것은 사실이나 동시에 소송진행의 조건이므로 공소제기 이후에 고소가 제기된 이상 공소제기시의 하자는 치유된다고 보는 것이 소송의 동적 발전적성격에 적합하며 공소제기의 부적법을 이유로 공소를 기각하고 재차 공소를 제기하게 하는 것은 무용의 절차를 반복하는 것이어서 송소경제의 원칙에도 반하게 된다. 따라서 제이설인 적극설이 타당하다고 보며 이것이 우리나라의 통설이기도 하다(서일교 전게서 이○구페이지. 권오병 형사소송법 이오오페이지. 다만 김기두 교수는 절충설을 취하고 있다. 동교수 신형사소송법 이일오페이지 참조)

2. 친고죄의 고소와 기타문제

_ (일) 친고죄의 고소흠결과 수사
_ 친고죄에 대하여 고소는 소송조건이므로 고소가 없는 경우에도 수사를 할수 있다고 함이 통설이다. 다만 친고죄에 있어서 고소가 없는 경우에도 강제수사가 허용되느냐에 관해서는 문제로 되나 고소는 친고죄에 대한 수사개시의 조건이 아니고 공소제기시에 있으며 족하는 소송조건이며 강제수사의 필요는 비친고죄의 경우와 다를바 없으므로 이를 긍정하는 것이 타당하다고 보며 일본의 최고재판소 판례도 강제수사를 전면적으로 허용하는 견해를 취하고 있다(일본최고재판소 소화삼오년 일이월 이삼일 판결, 일본대심원 소화팔년 구월 육일 판결).
_ 그러나 수사는 공소제기를 전제로 하는 처분이며 친고죄의 고소는 공소제기의 유효요건으로 친고죄에 대하여 고소가 없는 경우에 있어서의 강제심사는 고소의 가능성과 고소의 견성을 전제로 하지 않으면 안된다. 따라서 고소권자의 고소기간이 경과된 경우와 같이 고소의 가능성이 전혀 없는 경우나 친고죄의 피해자가 고소를 하지 않겠다는 의사를 표명한 경우와 같이 고소가 제기되지 않을 것이 명백한 경우에는 강제수사는 허용되지 아니한다(총합판례 연구서(16)형사소송법 일구 페이지내지 이사페이지). 요컨데 고소가 없는 친고죄에 대한 강제수사는 극히 신중을 기하여야 할 것이다.

_ (이) 친고죄의 고소와 증명
_ 친고죄의 고소는 소송조건이며, 친고죄의 구성사실 즉 공소범죄사실이 아니므로 그 증명은 엄격한 증명은 요하지 않고 자유로운 증명으로서 충분하다. 일구육칠년 일이월 일구일 대법원 판결은 고친죄의 고소유무는 엄격한 증명을 필요로 하는 것이 아니므로 고소장과 사법경찰관사무취급이 만든 고소인에 대한 진술조서만으로 인정하드라도 적법하다고 판시하고 있다. 이는 형사증거법의 법리에 비추어 당연한 결론이라 할 것이다.

_ (삼) 외국인 부부의 간통과 고소
_ 한국에 거류하는 외국인 부부의 일방이 그 상대방과 상간자를 상대로 간통죄로 고소를 제기한 경우에 그 외국인의 고소를 형법이사일조 이항의 「배우자의 고소」라고 인정할 것이냐에 관해서는 의문이 제기된다. 우리나라는 혼인신고를 하므로서 비로소 부부로 인정하는 법률혼주의를 채택하고 있으므로 거식혼주의나 사실혼주의를 채택하는 나라의 외국인부부가 한국에 거류하는 경우, 특히 간통죄를 처벌하지 않는 나라의 외국인 부부인 경우에 특히 문제된다. 이 점에 관하여는 형법 이사일조 이항의 배우자는 신고혼주의를 채택하는 우리나라 민법상의 배우자만을 의미하며 외국인 부부의 배우자는 포함하지 않는다는 견해도 예상할 수 있으나 외국인 부부도 형법 이사일조 이항의 배우자에 포함한다고 본다. 왜냐하면 형법 이조는 형법은 「대한민국 영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용된다고 속지주의의 원칙을 명언하고 있으므로 외국인의 간통행위를 처벌할수 있음은 당연하며 따라서 외국인 부부에게도 간통죄의 고소권을 인정함이 타당할뿐 아니라 간통죄에 관하여 외국인의 고소권을 배제한다는 규정이 없는 이상 법익을 피해당한 외국인은 피해자로서 고소권이 인정된다는 고소의 일반원칙은 간통죄와 같은 외국인의 고소권은 그 본국에서 간통죄를 처벌하지 않는 경우에도 아무런 영향을 받지 아니한다. 그리고 외국인 부부이냐의 여부는 섭외사법 일오조 일항에 의하여 명 당사자의 본국법에 의하여 결정하여야 한다.

_

 (사) 위에 설명한 이외에도 고소능력에 관한 문제, 고소권의 대리행사권자 특히 법정대리인의 고소권의 성질, 사자명거훼손죄에 대한 고소권자등 친고죄와 관련하여 논급할점이 있으나 비친고죄의 경우와 특이한 점이 없으므로 설명을 생략하기로 한다.