행쟁 1문 의견과 20년 점수차이 부분-윌비스 이승민 강사

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Ⅰ. 총평

20년 문제는 1문은 특A로 찍어드린 부분이었고, 2문은 제일 어려웠지만 2기 7회자료로 다루어 드린 것이어서 대비할 수 있을 것이고, 3문은 A급 찍어드린 것인데 심도 있는 내용이 있어(3기 마지막에 해드린 내용) 점수차이가 날 것입니다. 작년에 비해 좀 어려웠다고 할 수 있을 것 같습니다.

점수차이가 어디서 나는지 위주로 예시답안을 올립니다. 다른 의견이 있을 수 있으니, 참고로 살펴보시고 수험생 여러분들의 좋은 의견 부탁드립니다.

Ⅱ. 예시답안과 점수차이 부분

- 1-1의 경우(30점) : 일부인용재결중 이행재결(변경명령재결)의 경우 /특A급으로 찍은 주제

* 질문에 피고적격이 나와 형성재결(변경재결)인지 혼동될 수 있지만, 본문중에 3월정지를 1월정지로 변경하라고 명령하고 을이 후속변경처분인 1월정지처분을 하였으므로 이행재결(변경명령재결)의 경우입니다.

* 배점

문제의 소재-3

2. 변경명령재결의 경우 무엇이 원처분인지?-14

3. 피고적격-2

4. 제소기간-8

수업중에 강조드린 것처럼, 2에서 변경처분설을 택하여 제소기간 충족시켜 갑을 구제해주는 답안이 더 좋음(여러분이 원고측 변호사라면 각하판결 받아오면 좋아 할까요?^^).

5. 사안의 해결-3

5. 사안의 해결-3

변경처분설에 의하면, 을이 3월정지처분을 대체하여 1월정지처분을 20.3.17. 새로이 발령한 것이므로, 취소소송의 대상은 19조 본문에 따라 20.3.17.자 1월정지처분이고, /피고적격자는 13조 1항에 따라 동 처분을 한 행정청인 을이 된다. /제소기간은 같은 날에 갑에게 통지되었으므로 그날이 안날이 되고 행정심판을 거치지 않았으므로 20조 1항 본문에 따라 20.3.17.부터 90일내인 6.15일에 제기하고 있으므로 충족한다.

(참고) 판례인 변경된원처분설에 의하면, 1월정지처분은 당초인 19.12.26.부터 존재하는 것이므로, 취소소송의 대상은 19조 본문에 따라 19.12.26.자 1월정지처분이고, /피고적격자는 13조 1항에 따라 동 처분을 한 행정청인 을이 된다. /제소기간은 행정심판을 거쳤으므로 20조 1항 단서에 따라 재결서를 송달받은 날인 20.3.10부터 90일이 경과한 6.15일에 제기하고 있으므로 불충족한다.(각하판결)

* 참고자료 – 편자 주) 용어와 학설은 내용은 같은데 교과서마다 표현이 다른 경우가 있어서, 논리와 의미에 맞게 제가 정리한 내용입니다.

1. 이승민 콕 기본서 11판 240쪽

⑵취소심판의 인용재결 - 제43조 제3항 /*형성재결과 이행재결이 가장 큰 개념입니다.

㈎법규정

위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나(형성재결로서 취소재결, 변경재결=소극적 적극적 변경재결) /처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다(이행재결로서 변경명령재결=20노무)(법 제43조 제3항).

㈏ 취소명령재결의 가능여부

취소명령재결이 가능한지에 대하여, ①부정설 - 개정된 행정심판법 제43조 3항에 의하면 취소명령재결이 삭제되었다는 점을 논거로 하는 견해가 있으나, ②긍정설 - 처분청의 권한을 더 침해하는 취소재결이 가능하다면 그 보다 덜 침해하는 취소명령재결이 가능하다는 견해가 타당하다. 이하에서는 긍정설의 입장에서 서술한다.

㈐ 내 용

따라서 형성재결로서 취소재결, 변경재결과 이행재결로서 취소명령재결, 변경명령재결이 있다.

2. 이승민 콕 기본서 11판 14~16쪽

㈐전부인용재결(쟁점이 있는 경우는 판례상으로는 제3자효 행정행위의 경우에만 해당)

1) 인용재결이 형성재결(취소재결)인 경우

건축주에 대한 건축허가처분에 대하여 인근주민이 행정심판을 제기하여 허가취소재결이 난 경우와 같이, 처분 상대방에게 수익적인 제3자효 행정행위에 대하여 형성재결이 발령된 경우가 제19조 본문에 해당하는 것인지 제19조 단서에 해당하는 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

①제19조 본문설 - 취소재결이 원처분의 상대방에게는 최초의 처분으로서의 성질을 갖는다는 점을 논거로 하는 견해가 있으나,

②제19조 단서설(다, 판) - 취소재결은 원처분과는 내용을 달리하는 것이므로 재결자체의 고유한 하자가 있는 경우라고 보는 판례의 입장이 타당하다.

2) (심화) 인용재결이 이행재결(취소명령재결)인 경우 14노무

가)취소명령재결이 가능한지 여부

①부정설 - 개정된 행정심판법 제43조 3항에 의하면 취소명령재결이 삭제되었다는 점을 논거로 하는 견해가 있으나, ②긍정설 - 처분청의 권한을 더 침해하는 취소재결이 가능하다면 그 보다 덜 침해하는 취소명령재결이 가능하다는 견해가 타당하다. 이 견해에 의하면 다음과 같은 문제가 있다.

나)취소명령재결에 따라 취소처분이 내려진 경우에 소송의 대상

인용재결로 취소명령재결이 내려지고 당해 취소명령재결에 따라 취소처분이 내려진 경우에, 취소명령재결과 취소처분 중 어느 것을 대상으로 하여 취소소송을 제기하여야 하는지 문제된다.

ⓛ취소처분은 취소명령재결의 기속력에 따른 부수적 처분이므로 취소명령재결만이 취소소송의 대상이 된다는 견해,

②취소명령재결은 내부적 행위에 불과하며 행정청의 취소처분에 의해 비로소 국민의 권익이 영향을 받으므로 취소처분만이 취소소송의 대상이 된다는 견해,

③판례의 입장으로 취소명령재결과 취소처분 모두 국민의 권익에 직접 영향을 미치는 처분이므로 양자가 별도로 취소소송의 대상이 될 수 있다는 견해가 있으나,

④양자 모두 처분이므로 각각에 대한 취소소송은 가능하지만, 취소처분에 대한 취소판결이 나면 취소명령재결의 기속력과 충돌하는 문제가 있으므로 취소명령재결에 대한 취소판결이 있은 후에(또는 동시에) 취소처분에 대한 취소판결이 가능하다는 견해가 타당하다.

㈑일부인용재결(광의의 변경재결이나 변경명령재결)의 경우 09사시

(* 편자 주) 이 문제는 편의상 제19조 단서 부분에서 서술했으나, 제19조 본문의 무엇을 원처분으로 볼지와 관련된 문제이다.

1) 형성재결(소극적 변경재결=양적 변경재결=일부취소재결이나, /적극적 변경재결=질적 변경재결=변경재결=수정재결)의 경우 /쟁점은 대상적격과 피고적격

가)문제점

6월의 영업정지처분(또는 공무원에 대한 해임처분)이 행정심판에서 3월의 정지처분(2월정직처분)으로 변경된 것과 같이 일부인용재결로 형성재결이 내려진 경우, 원처분주의와 관련하여 무엇을 원처분으로 볼 것인지 문제된다.

나)학설과 판례 및 검토

①변경재결설 - 변경재결이 원처분을 대체하는 새로운 처분이어서 원처분이 된다는 점을 논거로, 변경재결을 대상으로 하고, 행정심판위원회를 피고로 하여 소송을 제기하여야 한다는 견해,

②(심화) 적극적 변경재결의 경우에만 변경재결이 대상이 된다는 견해 - 소극적 변경재결의 경우에는 변경된 원처분이 대상이 되지만, /적극적 변경재결의 경우에는 적극적 변경재결이 대상이 된다는 견해가 대립하나,

③변경된 원처분설(多, 判) - 원처분이 당초부터 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것으로 보아야 한다는 점을 논거로, 변경된 원처분이 원처분으로서 소송의 대상이 되고, 원처분청을 피고로 하여야 한다는 다수설과 판례의 태도가 타당하다(대판 97누 7325).

2) 이행재결(변경명령재결)의 경우 /쟁점은 대상적격과 제소기간, 20노무

가)문제점

6월의 영업정지처분(또는 공무원에 대한 해임처분)이 행정심판에서 일부인용재결로 이행재결이 내려지고, 이에 따라 후속 변경처분으로 3월정지처분 또는 이에 갈음하는 과징금부과처분(정직2월처분)이 발령된 경우, 원처분주의와 관련하여 무엇을 원처분으로 볼 것인지 문제된다.

나)학설과 판례 및 검토

①(참고) 모두 대상설 – 원래의 처분과 변경처분은 모두 독립된 처분이라는 점을 논거로 모두 대상이라는 견해,

②변경처분설 - 변경처분이 원처분을 대체하는 새로운 처분이어서 원처분이 된다는 점을 논거로, 변경처분을 대상으로 하고, 제소기간의 기산점도 변경처분을 기준으로 하여 소송을 제기하여야 한다는 견해가 있으나,

③변경된 원처분설(多, 判) - 원처분이 당초부터 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것으로 보아야 한다는 점을 논거로, 변경된 원처분을 소송의 대상으로 하고, 제소기간의 기산점도 변경된 원처분을 기준으로 하여 심판을 거친 경우이므로 재결서를 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소송을 제기하여야 한다는 다수설과 판례의 태도가 타당하다.

3. 20노무 1문의 1)가 변경재결인지 변경명령재결인지와 출제의도

(1) 변경명령재결입니다

본문중에 3월정지를 1월정지로 변경하라고 피청구인 을에게 명령하고 을이 후속변경처분인 1월정지처분을 하였으므로 이행재결(변경명령재결)의 경우입니다. /변경재결은 행심위(A2)가 1월정지처분 재결을 하면 바로 소송가는 경우입니다.

(2) 출제의도

변경명령재결의 경우는 학설차이가 대상적격과 제소기간에서 납니다. 따라서 양자는 많이 써야 합니다. /반면에 피고적격자는 어느설에 의하건 행정청 시장 을이므로 차이가 없습니다=간단히 써야 한다는 뜻입니다. 수험생들에게 형성재결로 혼란을 주기 위한 함정이라고 볼 수 있습니다.

(3) 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우 소송의 대상 학설 대립에 대한 사견

일부 교재에는 이런 제목하에 학설은 제 교재 14쪽 (다) 전부인용재결의 학설대립을 소개하고 있습니다. 사견으로는 관련 판례가 제3자효 행정행위의 경우이고,  취소명령재결에 따른 취소처분의 경우 소송의 대상에 대한 것이므로 이에 한정하고, 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우까지 확대할 실익은 없다고 봅니다.

왜냐하면 이 논의를 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우까지 할 수는 있으나 이 경우는 결국 원처분이 무엇인지에 대한 변경된 원처분설 등으로 귀결됩니다. 따라서 후자의 경우에는 별도로 변경명령재결이 대상인지 변경처분이 대상인지에 대한 학설 대립은 논할 필요가 없다고 생각합니다.

또하나의 근거는 허가취소처분이 당초부터 존재한다는 것은 말이 안됩니다. 왜냐하면 허가취소처분은 허가처분이 있음을 전제로 하는 것이기 때문입니다. 그러나 변경명령재결에 따른 변경처분의 경우에는 1월정지처분이 당초인 19.12.26.부터 존재하는 것인지(변경된 원처분설), 아예 20.3.17. 새로이 발령한 것인지(변경처분설) 견해대립이 가능합니다. 취소명령재결에 따른 취소처분의 경우에는 변경된 원처분설등이 나올 수 없으므로 이 논의까지 가지 않는 것입니다.

- 1-2의 경우(20점) : 협의의 소의이익 /특A급으로 찍은 주제

* 점수차이는 가중처분이 시행규칙 ~기준(법규명령 형식의 행정규칙)에 정해져 있을 경우 동 규범의 법적 성질에 따라 소의 이익 유무를 논하는 구 판례와 구체적 사정에 따라 소의 이익 유무를 논하는 변경된 판례를 정확히 소개하는 부분에 있습니다. 모의고사 출제해 보면 그렇지 않은 답안이 90% 정도 되기 때문입니다.

* 배점

1. 문제의 소재-2

2. 협의의 소의 이익 일반론-10

3. 제재적 처분이 가중처분의 전제인 경우-6

4. 사안의 해결-2

변경된 판례와 다수설에 의하면, 시행규칙 별표 행정처분의 기준을 판례와 같이 행정규칙으로 보더라도, 을을 구속하여 갑에게 가중처분을 발령할 것이 당연히 예견되고, 부정설에 의할 경우 갑이 다시 소송을 제기하여 선행처분인 1월정지처분의 위법을 다투어야 하는 것은 을에게 이중의 시간과 노력을 요구한다. 따라서 갑은 가중처분을 받을 위험을 피하기 위하여 1월정지처분의 취소판결을 받을 법률상 이익이 있다.

- 설문 2의 경우(25점) : B급, 20년 문제중 가장 어려운 문제로 점수차이가 큰 문제 /기본서 32번 쟁점, 2기7회 3쪽에서 10감평기출문제 자료로 상세히 설명

* 올해 문제중 가장 어려운 문제여서 점수차이가 클 것입니다.

* 배점

1. 문제의 소재-2

2. 행정심판과 이의신청의 구별-14

3. 관련판례(개별공시지가에 대한 이의신청이 특별행정심판인지 여부 등)-6

4. 사안의 해결-3

민원법상의 이의신청은 처분청인 을자신에게 불복하는 것이라는 점, 동 법률 35조에서 이의신청 후 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 있는 점에서 강학상 이의신청으로 보는 것이 타당하다. 따라서 을의 기각결정을 행정심판의 기각재결로 볼 수 없다.

- 설문 3의 경우(25점) : 철회 부작위의 성립여부와 부작위의 위법성 /특A급, but 심도있는 내용이 있어 점수차이 있음.

* 특A급이나, 부작위의 위법성(본안심리) 부분은 수험생들이 거의 쓰지 못했을 부분으로 여기서 점수차이 발생

* 배점

1. 문제의 소재-2

2. (*심화) 무하자재량행사청권의 독자성 인정여부-가점

3. 대상적격=부작위의 성립요건-14

판례는 신청권 필요설, 직권 취소나 철회의 경우 응답신청권이 없다는 입장입니다. 그러면 부작위는 성립하지 못하게 되고, 부작위는 적법하게(정확히는 본안심리까지 못가고 각하판결) 됩니다. 따라서 이 경우에는 신청권 불요설을 택해서 대상적격 충족, 본안심리에서 부작위는 적법이라는 논리를 전개하는 것이 질문에 부합할 것 같습니다.

질문에서 부작위의 위법성까지 묻고 있므므로, 출제의도에 가장 부합하는 논리는 갑에게 무하자재량행사청구권에 근거한 추상적 응답신청권이 있으므로 대상적격 충족, 본안에서 실체적 심리설, 절차적 심리설 써 주는 것이라고 생각합니다.

4. 본안=부작위의 위법성 검토(실체적 심리설, 절차적 심리설)-6

5. 사안의 해결-3

1. 대상적격과 관련하여, 철회는 을이 공사익을 형량할 때 재량권이 부여된 재량행위이고, 갑에게는 무하자재량행사청구권에 근거한 응답신청권이 있다. 또한 을이 사후적 사유인 원인사유 소멸을 이유로 장래를 향하여 중지명령의 효력을 상실케 하는 강학상 철회여부에 대한 응답을 하지 않고 있으므로 부작위가 성립한다. 따라서 대상적격을 충족한다.

2. 본안과 관련하여, 절차적 심리설에 의하면, 을은 추상적 응답의무가 있는데 이를 하지 않았으므로 을의 부작위는 위법하다. /(*참고) 실체적 심리설에 의하면, 사안은 재량의 일탈 남용 등에 해당하는 사실관계가 없는바, 무하자재량행사청구권을 긍정하는 다수설에 의하면 을은 무하자재량행사의무가 있는데 이를 하지 않았으므로 을의 부작위는 위법하다.

Ⅲ. 마치면서 – 반드시 정확히 공부하시기 바랍니다!

제가 예상했던 것처럼, 올해는 쟁송법이 어려웠다고 볼 수 있고, 점차 심화 문제도 출제하는 경향이 탐지됩니다.

따라서 수험생 여러분들이 치열한 경쟁을 뚫고 합격하기 위해서는, 다음의 사항을 명심하셔야 합니다.

1. 처음에 정확한 이해가 선행되어야 한다는 점입니다.

2. 그 다음에는 시험에 출제될 수 있는 문제라면 어렵더라도 스스로 노력하셔서 답안작성 연습을 충분히 하셔야만, 실제 시험에서 웃을 수 있다는 점입니다.

3. 반복해서 보는 최종 1권정리 교재는 기본교재여야 한다는 점입니다.

시험보시느라고 고생하셨구요, 꼭 합격하시기를 기원합니다. 감사합니다.~

20년 8월 17일 이승민 올림

[🎲]

으흠 이번이 작년보다 어려웠군요..

[오또]

선생님 고맙습니다
행쟁책이 제일 너덜너덜하더라고요
올해 좋은결과 아니더라고ㅠ 다시 선생님 수업들으면서 심기일전하겠습니다!!

[토투123]

감사합니다

[토투123]

습관처럼 실체적 심리설이랑 절차적 심리설 작성했는데 사안의 적용에서 활용못한것이 아쉽네요. 아마 내년에 한번 더 뵈야할것같지만 올해 감사했습니다!