논란 없는 쟁점 : 묵시적 근로계약관계

[편안한물가]

논란 없는 쟁점 : 묵시적 근로계약관계

안녕하세요. 방강수 노무사입니다.

늘 그랬듯이 2차시험이 끝난 시기인지라 이 카페에 자주 들르게 됩니다. ‘2차시험후기’ 게시판에 예시답안이나 강사후기를 올리기 위해서요. 오늘 오전에도 노동법 2교시의 예시답안을 올렸습니다.(http://cafe.daum.net/keedong/3BxI/1358)

시험문제를 보는 순간 1교시 제1문은 전형적인 케이스라 ‘묵시적 근로계약관계’(이하 ‘묵시’)가 논란이 될 것이라고는 전혀 생각을 못했었는데, 제 게시글에 달린 어떤 분의 댓글을 보면서 논란을 알게 되었습니다.

그리고 자유게시판에 “논란있는 쟁점! 묵시적 근로관계......”(http://cafe.daum.net/keedong/2m1L/71533)라는 글이 보이더군요. 이 글에 등장하는 ‘은퇴강사’로서, 본의 아니게 논란을 일으킨 것인지는 모르겠으나, 암튼 이에 대한 보충의견이 필요할 듯 합니다.

1. 글을 쓰는 이유

첫째, 저는 답댓글을 통해 간략하게 묵시를 인정하는 방향으로 결론을 내렸습니다. 이러한 결론을 도출하게 된 근거를 좀 더 설명드릴 필요가 있다고 생각하고요(반론도 언제나 환영입니다).

둘째, 묵시 문제와 관련하여, 어떤 결론이든 포섭만 잘 하면 상관없다는 식의 의견들이 있는 듯 합니다. 이른바 열린 결론이라는 것이죠. 하지만 1교시의 1문(묵시와 파견)에서 열린 결론이 없습니다. 이를 설명하기 위함입니다.

먼저 묵시를 인정한 근거부터 보겠습니다.

2. 왜 뻔한 결론인가; 진정한 바지사장

묵시가 인정되는 경우, 사업주 실체가 부정되는 하청회사(사안의 B)는 흔히 ‘바지회사 또는 바지사장’이라 합니다. 편의상 이 용어를 사용합니다. 먼저 지문의 사실관계를 살펴보면,

“개입사업자 B” - ‘법인기업’이어도 상관없는데 굳이 ‘개인기업’(법인격 부인 법리는 어쩔......). 게다가 B는 A공사의 정년퇴직자. 전형적인 바지사장의 포지션.

“3년의 수의계약” - 공기업(한국도로공사)이 이런 계약을 해도 되는지는 모르겠음.

“창업비용을 A공사가 연 1% 이자율로 빌려줌” - 베리 베리 쌩유, 대박 1% 이율.

“별도의 사무실 없음” - 바지사장이니까

“B는 수납원 외의 다른 근로자 채용하지 않음” - 이게 회사냐

“B는 A공사 이외의 다른 거래처에서 발생한 매출 없음” - only A공사 바라기. only... only...

“B는 A공사 소개한 甲을 채용” - 고마워요 채용까지

이 정도면 B는 진정한 바지사장이죠. 바지사장이 아님을 증명할 만한 사실이 1도 없습니다.

3. 갈비뼈 하나만 있으면, 사람일까 유령일까

B는 “A공사 이외의 거래처에서 발생한 매출은 없다”라는 지문이 결정적인 징표입니다. B는 오로지 A공사로부터만 수입이 발생하는 것이죠. 출제자는 이 한 문장에서 묵시를 인정하라는 쐐기를 박았죠.

우리 대법원은 묵시 인정에 매우 매우 인색한 것이 사실입니다. 이제껏 딱 3건 인정하다가(마지막이 08년 현대미포조선), 예상치 못하게(반성....ㅜㅜ), 최근에 묵시가 인정된 웰리브 사건이 나왔는데, 사안이 특이하게도 재하청 사건입니다(하청의 하청). 이런 사안은 미처 예상을 못했죠. 이 사건은 몰라도 사안 해결에 지장은 없으니 일단 패쓰~

대법원 판례는 하청회사에게 ‘약간의 독자성 또는 독립성’만 있어도 묵시를 부정합니다. 독립성 등이 아예 없어야 묵시를 인정합니다(통합노동법에서 ‘묵시 법리의 의의와 한계’ 참조). 즉, 갈비뼈만 있고 피와 살이 없으면 사람이 아닐진대, 갈비뼈 하나만 있어도 사람(하청 사업주의 실체)으로 인정합니다. 이것이 묵시 법리의 한계이고, 판례상 엄격하게 인정되는 이유입니다.

그러나 출제자는 여러 바지사장의 징표와 함께, “A공사 이외의 거래처에서 발생한 매출은 없다”라는 지문을 통해, 갈비뼈 하나마저 없는 진정한 바지임을 분명히 하는 지문을 제시했죠.

(참고로, C사는 “다수의 거래처”로부터 업무를 도급받아 수행하고 있죠. C사는 사업주의 실체는 갖추고 있다는 주요 징표의 하나입니다.)

사안의 B는 ‘빼박캔트’ 바지사장입니다. 그리고 사실상 하청근로자는 원청회사와 종속적인 관계에 있다는 것도 인정되므로, 묵시는 인정됩니다.

4. “실질적으로 임금을 지급하는 자”가 제3자(A공사)인지 불문명...?

현실적으로 원청회사가 하청근로자에게 임금을 직접 지급(즉, 원청회사의 계좌에서 하청근로자의 계좌로 입금)하는 경우는 거의 없다고 보면 됩니다.

아무리 바지사장이어도, 원청회사에게 돈을 받아 자신의 근로자에게 임금을 지급하는 일은 합니다. 인터넷뱅킹만 하면 되죠. 원청회사가 하청근로자 계좌에 임금을 다이렉트로 쏴주는 경우는, “돌+I” 같은 회사나 하는 짓이겠죠. 대놓고 바지사장 짓을 하지는 않습니다.

‘형식적’인 임금 지급 과정을 보면, 당연히 ‘원청회사 -> 하청회사 -> 하청근로자’의 흐름으로 돈이 전해집니다. 하청회사가 하청근로자에게 임금을 지급했다고 해서, 실질적인 임금 지급 주체가 하청회사가 되는 것은 아닙니다.

앞서 봤듯이, B는 사업주로서의 독자성이나 독립성이 없는 바지사장입니다. 게다가 경리직원 한 명도 없이, 혼자서 수납원들 관리하고 있죠. B는 A공사에게 용역계약의 대가를 받아 (4대보험과 소득세 공제 및 신고 후에), 수납원 甲 등에게 임금을 지급하는 일만을 할 뿐입니다.

바지사장 B는 A공사의 “노무대행기관”(경리팀)과 동일한 일을 할 뿐입니다. 고로 실질적으로 甲에게 임금을 주는 것은 A공사이죠.

정리하면,

원청회사가 하청근로자에게 직접 임금을 지급하는 경우는 없습니다.

하청회사가 하청근로자에게 임금을 지급했다는 사실이 있든 없든 중요치 않습니다. 이런 사실관계가 없다고 해서, ‘실질적인 임금지급 주체는 원청회사이다’라는 판단이 달라지지 않습니다.

5. 위로와 시시비비(是是非非)

오전에 집단법의 예시답안을 올렸습니다. 제1-1문(대체근로)의 문제를 처음 보았을 때 노조법 제43조 위반은 아니겠다 생각했는데, 자세히 보니 ‘신규채용’ 운전원은 위법한 대체근로로 보입니다. 이렇게 결론을 도출했고요. 물론 상반된 결론도 가능할 것 같습니다.

집단법 제1문은 사안 포섭이 좀 어렵습니다. 집단법은 종종 어렵죠(어렵지 않다면, 언제든 제 의견에 대해 대차게 비판해주시고요). 그러나 개별법 제1문은 그렇지 않습니다. 묵시나 파견 모두 인정하는 결론이 정답입니다.

강사들의 기출 해설을 보면, 묵시를 인정하는 결론을 도출하면서, 부가적으로 부정하는 결론도 가능할 수 있다고 덧붙이는 경우가 있습니다. 이러한 멘트는 ‘결론 틀려도 점수 차이가 크지 않을 것’이라는 취지의 위로일 뿐입니다. 저라도 그랬을 수 있습니다. ‘당신의 결론은 오답이다’라고만 모질게 말하기는 어렵죠.

그러나 처음부터 ‘충분한 논거만 있으면 두 가지 결론이 모두 가능하다’라고 하는 것은 문제가 있습니다. 더 큰 위로를 하겠다는 것인지 아니면 정답을 모르겠다는 것인지...... 알 수 없네요. 이러한 해설이 오히려 논란을 만드는 것이죠.

선택과목인 변호사시험은 간혹 ‘열린 결론’(“이래도 좋고, 저래도 좋고”)의 문제가 출제되곤 합니다. 하지만 우리 시험은 그렇지 않습니다. 개별법에서 열린 결론 따위의 문제는 거의 없습니다(단, 집단법은 저도 좀 어렵습니다. 개별법과 집단법의 차이는 알 만한 분은 다 알죠).

이번 묵시 문제에서도 열린 결론은 없습니다. 결론은 정해져 있고, 결론을 도출하는 과정(즉, 포섭)이 변별력의 포인트입니다.

6. 위로도 중요하겠지만, 是是非非(옳고 그름)는 가려야

힘든 수험시절에 강사의 위로나 격려도 중요하죠. 그러나 이것이 강사 본연의 역할은 아니라고 생각합니다. 기본적으로 강사는 정확한 내용을 전달해야 합니다. 강의, 교재, 모의시험, 기출해설 등 모든 영역에서 정확해야 합니다. 소수점 차이로 당락이 갈리는 시험이기 때문입니다.

또한 노무사가 된 이후에도 조문과 판례법리 등에 따라 정확하게 답변하고 사건 해결을 해야 합니다. 그런 점에서 지나간 기출문제라 하더라도, 그에 대해 시시비비를 따져보는 것은 의미 있습니다.

오답 또는 어설픈 열린 결론이 사라지기를 기대합니다.

감사합니다.

[suwonman]

쓰신 글이 전반적으로 재밌고 쉽게 읽히네요 ㅋㅋ
잘 읽었습니다~

[👨🏻‍🎓]

묵시 문제에 대해선 동의합니다만, 사례형 시험에서 판례 사안 그대로 나온게 아닌 이상 일관된 논리로 법리 풀어서 쓰면 결론 달라도 점수 주는거죠.. 사시나 변시나 다 똑같은데 무슨 열린 결론이 없다고 이야기 하시는지.. (애초에 열린 결론이란 표현이 맞는지도 모르겠지만) 선택과목 뿐만 아니라 사시 변시 모든 과목에서 다 그런 문제 나옵니다. 돌아다니는 변시 채점기준표나 사시때 채점평 봐도 이런 내용은 기술되어 있습니다.

[편안한물가]

동일한 법리가 적용되도 사실관계가 달라지면 당연히 결론도 달라집니다. 다른 사실관계라면 묵시가 부정될 수도 있겠죠. 하지만 이번 문제에서 주어진 사실관계 하에서는 묵시는 인정된다는 것이 요지입니다.

[모비]

변시는 채점기준표가 공개되지 않습니다. 법전협 모의고사겠죠.

[딱따구리]

산재는 어떤가요? B급이니 적당히 비비면 ok 보다는 명확한 결론을 알고싶습니다. 우선 해당문제가 인정표지와 부정표지가 동시에 제시되었는데, 이 경우는 열린 결말이라고 보아도 될까요?
개인적으로 저는 긍정으로 결론지었는데 논거는 다음과 같습니다. 첫째 만류했음에도 독자적으로 과음한 사정이 있지만 그것이 일반적 의례적인 만류일 가능성을 완전히 부정할 수 없는점 둘째 2차노래방 역시 다수의 근로자들이 참석하였고 여전히 사업주의 지배관리가 인정되는 점 셋째 화장실은 통상범위내인 점 등 그밖에 여러요소를 꼼꼼하게 제시해봤는데 더 이상 기억이 나질 않습니다.

[편안한물가]

산재 문제는 자세히 생각해보지 않았습니다. 산재 문제의 예시답안을 제시한 강사님들께 문의해주시면 고맙겠습니다.

[딱따구리]

더불어 이번 파견문제에서 최신판례, 이른바 명시적반대의미가 쟁점이 되는 것인가요? 사측이 근로자측 근로관계종료를 이유로 직접고용의무를 부정한 것도 아닌데 그것을 굳이 주장할 필요가 있는지 의문입니다. 어차피 해당 설문에서 파견업허가를 받지 않은 것이 명백한 사실이고 그것은 파견법의 요건에 딱 맞는 요건사실인데, 더 이상 나아갈필요가 있는지 의문이 듭니다.

[편안한물가]

명시적 반대의 의미는 쟁점 맞습니다. 실제 한국도로공사 불법파견 사건에서 주요 쟁점이 되었던 부분입니다. 하청회사에서 자회사('도로공사서비스' 쯤이 명칭인 회사)로 "이직"하였다가, 다시 한국도로공사에 직접고용을 주장한 근로자들에 대한 쟁점입니다.

단, 파견 판단기준이 워낙 큰 쟁점이니, 명시적 반대의 배점은 적을 것입니다.

[딱따구리]

선생님 답변 감사합니다.
저도 해당 문제가 모티브가 된 사례는 알고 있습니다. 그러나 사례해결은 어디까지나 설문에서 제시된 사실관계를 기초로 해결해야되는 것 아닐까요?
물론 당시로 돌아간다면 법조문을 쓰면서 간략하게나마 취지(파견사업주관계없음)라도 쓰고 관련판례로 써보고싶다는 생각은 하지만, 설문상 그게 쟁점이 될수 있는지는 의문이 듭니다. 답변 감사합니다.

[편안한물가]

설문상으로도 쟁점이 맞습니다. 문제 2번째 문단에서 계약기간 만료, C사의 갱신 제안, 갱신 거절 등이 관련되는 사실관계입니다.

[딱따구리]

네 감사합니다.

[젊은콩]

저도 이 부분만 조금 걸려요,, 친척중에 이런쪽 일하시는 분이 있어서,, 마음 아파요 ㅜㅜ

[🦳]

머슴의 시다바리;;;

[편안한물가]

표현이 과했다는 점 인정합니다. 본문 글에서 해당 표현은 삭제하였습니다.

묵시가 성립하는 경우, 모든 책임은 원청회사에 귀속됩니다. 하청회사도 분명 중간에 이익을 얻었음에도, 북시가 인정되는 순간 '책임 무능력자'로 취급됩니다. 위법한 하청노동관계 자체에 비판적인 입장이고, 책임에서 빠져나가는 하청회사에 대한 문제의식이 있는데, 이것이 지나쳤습니다.
주변에 저런 분들이 있을텐데, 그 점 헤아리지 못했습니다. 사과 드립니다.

[편안한물가]

모의고사 출제를 기준으로 하는 것은 저의 적중률 기준이고요. 다른 기준도 있을 수 있습니다.

10점, 15점으로 출제하는 경우, 적합도가 매우 떨어지겠죠. 우리 시험의 25점 문제는 대부분 1개의 논점입니다.이번 시험에서도 파견법 문제 외에는 모두 1개의 논점이었습니다. 이것이 주된 출제경향이니, 여기에 맞게 논점을 1개로 해서 풍부한 포섭 연습을 하는 것이 중요합니다.

[엘마]

강사님~ 정면으로 소신있게 말씀하시는부분 존경합니다~

그리고 참으로 안타까운건...

갑자기 이곳에서... 강사를 찍기 능력으로 평가하는 분위기...참...

강사는 문제를 잡는 방법을 알려주는 사람이지 문제를 떠먹여 주는 사람이 아닙니다~

[편안한물가]

찍기 능력으로 평가하는 것은 그래도 과거보다 줄었다고 생각됩니다.

그러나 아직 "적합도"에 대한 평가는 부족한 듯 합니다. 일례로 묵시나 파견은 모두 Case 문제로 연습하는 것이 맞습니다. 근로자성 등과 함께 전형적인 사례 문제이죠. 이런 주제를 단문으로 다뤘다면, 적합도는 확 떨어지는 것이며, 사실 적중률도 절반만 인정하는 게 맞습니다.

[금성무]

존경하는 방강수 박사님 좋은글 잘 읽었습니다. 감사합니다!

[편안한물가]

이번 주 내로 학원 홈페이지에 올리겠습니다.

[smart2054]

방 박사님!!
소통하시는 모습 보기 좋습니다.
시비거는 사람도 있을텐데 아랑곳하지 않고
신념있게 말씀하시는거 멋지십니다.^^
멘탈 강하시면 종종 들러서
좋은 글 남겨주세요^^

[편안한물가]

이것도 15년 강의 마무리의 일환인 듯 합니다. 예비 노무사들의 소중한 공간인데, 이런 저런 논란들이 많았죠. 공부 이외의 불필요한 논란도 포함해서. 기회가 되면 가끔 들러 할 말은 하고자 합니다.

그 전에라도 필요하시면 소환해주세요^^ 뭐라도 쓰임새가 있다는 것은 좋은 일이죠.

[🎲]

와 역시 대가는 다르군요
글이 상당히 긴글임에도 정말 깔끔하고 잘읽히네요
그런데 흠 문제를 지금 다시 아무리봐도 파견명시적반대의사판례와 일치하는 사실관계는 아닌거같은데..
아무튼 잘봤습니다 종종 소통해주세요ㅎㅎ너무재밌네요

[모비]

이런 글 너무 좋습니다.

[편안한물가]

내년에 170선 개정은 없습니다.
170선은 '2년 주기 개정'을 원칙으로 하고 있습니다.

[Strange Deja Vu]

아 역시 글에서 내공이 읽힌다고 읽으니 고개가 절로 위아래로 흔들리는 논리적인 글이군요 선배님
저또한 금번 수험생으로서, 금번 문제를 풀었습니다만.
모든 요소나 지표가 묵시적 근로계약관계를 긍정하는쪽으로 나타나고 있기는 하나,

저는 답안지에 정확히
"묵시적 근로계약관계를 인정하는 지표들이 상당히 다수로 보이기는 하나,
첫째로 사용자와 하청업체간에 맺었던 계약의 진정성립에 대하여 그것을 2차적인 요소로 그를 부인하는형태는 극히 제한적으로 허용되어야 하며,
둘째로 묵시적 근로계약관계를 인정함으로서 인해 발생할 법적혼란 즉 세금,물권, 채권 등의 차원에서 형성될 법률관계에 혼란을 방지하는 쪽이 사회통념상 근로관계를 인정하지 아니하고 다른 측면에서의 근로자보호를 도모하는것이 보다 상당할 것으로 판단된다고 서술하였습니다.

이게 수험적합적인 서술인지는 모르겠습니다만, 결론적으로 박사님의 서술이 틀렸다고는 결코 생각하지 않으나,
저의 의견또한 (아직 비전문가인 저의 개인생각임을 전제하면서) 제 생각이 틀렸다고도 생각되지 않습니다.....

어떨까요??

[편안한물가]

창의적이긴 하나 수험적합적이진 않습니다.
시험은 학술연구가 아니고, 연구자가 아닌 실무자를 선발하는 시험이기 때문에, 어느 정도 정해진 틀 내에서 답안을 구성하는 것이 좋습니다.
수고 많으셨습니다.

[Strange Deja Vu]

답변 감사합니다

[Strange Deja Vu]

박사님의 의견은 정설의 의견임을 전제하면서
2차적 법률관계의 안정성을 고려해야한다는 저의 서술은
법률관계를 판단하는 "판사"로서의 서술이였다기 보다는

최소한 의뢰인을 대리하는 "변호사"나 "사측노무사"로서의 의견으로서의
충분히 할 수 있는 범주의 주장이라고 비전문가인 저로서는 판단되고,

이러한 의미에서 묵시적 근로계약법리를 부인하는 형태로 서술하였다고 하여
틀린정답이였다고는 생각하지 않는다는 생각입니다. 박사님

[편안한물가]

출간하지 않습니다.