# 제1심이 제1회 공판기일 前 사건의 실체 심리를 위하여~ 증인신문을 진행한 것은 위법?

[김형학]

# 제1심이 제1회 공판기일 前

사건의 실체 심리를 위하여~

증인신문을 진행한 것은 위법?

- 이글은

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# 이글은

사람은 사주명리학 理論 上 48,500여

가지의 性品과

서양 心理學 상 16가지의 性格에 따라

그 느낌과 의미가 다름이 있을 수 있습니다.~

<오늘 김형학의 한마디~>

-자~

지금 만나는 사람이 나의 運命을

만든답니다.~-

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自利利他요, 그 知人에게 도움이 될 수도

있습니다~.

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<옮긴이 법무사 김형학>

-2025도10184   

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반

(사기)   (자)   상고기각-

-국민참여 재판 기일에

증인신문을 예정하였으나

증인이

출석할 수 없는 사유가 발생하여~

공판준비기일에서 증인신문을 진행한 後~

증인신문조서를

유죄의 증거로 삼은 사건-

자~

#제1회 공판기일 前 수소법원이

공판준비를 이유로~

사건의 實體 審理를 위하여

증인신문을 포함한

증거조사를 행하는 것이 허용되는지

與否(消極) 및

이러한 위법한 절차를 거친 증거를

유죄의 증거로 삼을 수 있는지 與否

(원칙적 消極),

#제1회 공판기일 前

증거조사 절차를 진행하는 것과

以後 공판기일에서

그 증거조사 결과가 기재된 조서를

現出 시켜~

증거조사를 하는 것에

당사자들이 명시적으로 동의하여~

증거조사가 이루어지고

증거조사 後에도~

당사자들이

증거조사 결과에 이의가 없다는~

意思를 명시한 경우

제1회 공판기일 前 증거조사에 관한

하자가 치유되어~

有罪의 증거로 삼을 수 있는지 與否.

(원칙적 積極)

# 헌법은 제12조 제1항 後文에서

적법절차의 원칙을 천명하고,

제27조에서

재판받을 권리를 보장하고 있답니다.

형사소송법은

이를 실질적으로 구현하기 위하여,

피고사건에 대한

실체 심리가 공개된 법정에서~

검사와 피고인 兩 당사자의

공격․방어 활동에 의하여 행해져야

한다는~

당사자주의와 공판중심주의 원칙,

공소사실의 인정은

법관의 면전에서

직접 조사한 증거만을

기초로 해야 한다는~

직접심리주의와 증거재판주의 원칙을

기본 원칙으로 채택하고 있답니다.

(대법원

2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결,

대법원

2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결

등 參照).

# 법관의 면전에서

직접 조사한 증거만을

재판의 기초로 삼을 수 있고

증명 대상이 되는 사실과

가장 가까운 원본 증거를

* 재판의 기초로 삼아야 하며

원본 증거의 대체물 사용은

원칙적으로 허용되어서는 안 된다는~

실질적 직접 심리주의를 채택한 것은,

법관이

법정에서 직접 原本 증거를 조사하는

방법을 통하여~

사건에 대한 신선하고 정확한 心證을

형성할 수 있고

피고인에게

원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의

기회를 부여함으로써

실체적 진실을 발견하고

공정한 재판을

실현할 수 있기 때문이지요.

형사소송절차를 주재하는 법원으로서는

형사소송절차의 진행과 심리 과정에서

법정을 중심으로

위와 같은

실질적 직접심리주의의 정신이

충분하고도 완벽하게

구현될 수 있도록 하여야 한답니다.

(대법원

2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등

參照).

형사피고인은

유죄의 판결이 확정될 때까지는~

無罪로 추정된다는

헌법 제27조 제4항의 규정상

형사피고인에 대하여~

법관이나 배심원이 가질 수 있는

有罪의 예단을 차단할 필요가 있지요.

이를 效果的으로 實現하기 위하여,

공소장에는

형사소송규칙 제118조 제1항에서

열거하는 서류 外에~

사건에 관하여

법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류

기타 물건을 첨부하거나~

그 내용을

認容할 수 없도록 하고 있지요.

(형사소송규칙제118조 제2항).

형사소송법 제184조에서

검사, 피고인, 변호인은

미리 증거를 보전하지 아니하면~

그 증거를 사용하기 곤란한 事情이

있는 때에는

제1회 공판기일 前 수소법원이 아닌

판사에게

증인신문 등을 청구할 수 있도록

함으로써

제1회 공판기일 前 증거조사가

필요한 경우에는

수소법원의 예단을 차단하면서도

증거를 조사할 수 있는

증거보전절차를 마련하고 있지요.

공판기일 外의 신문으로서

증인신문을 하고

공판기일에

그 증인신문조서에 대한 서증조사를

하는 것은

* 증거조사 절차로서 적법하답니다.

그러나

2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된

형사소송법은

직접심리주의와 공판중심주의의 요소를~

강화하는 취지로

공판절차에 관한 규정을 改定하면서

공판준비절차에 관한 법적 근거와

내용을 정비하였는바

그 개정 취지에 부합하는 해석이

필요하지요.

즉 재판장은

효율적이고 집중적인 심리를 위하여

사건을

공판준비절차에 부칠 수 있는데요.

(형사소송법 제266조의5 제1항),

공판준비절차는

제1회 공판기일이 열리기 前에

行하는 것이 일반적이지요.

(형사소송법 제266조의15 참조).

이러한 공판준비절차에서~

법원은

증거신청을 하도록 하는 行爲,

신청된 증거와 관련하여~

입증 취지 및 내용 등을

명확하게 하는 行爲,

증거신청에 관한 의견을 확인하는 行爲,

증거 採否의 결정을 하는 行爲,

증거조사의 순서 및 방법을 정하는

行爲 등

공판절차의 진행에 필요한 사항을

정하는 행위를 할 수 있으나~

(형사소송법 제266조의9 제1항),

증인신문과 같은 증거조사를

할 수 있다고~

규정하지 않는 점을 고려하여야

한답니다.

형사소송법은

증인신문의 時日과 장소를~

검사, 피고인 또는 변호인에게

미리 통지하도록 할 뿐~

(형사소송법 제163조)

특별히 시기에 대한 제한은

두고 있지 않고,

형사소송법 제273조 제1항은

법원은

검사, 피고인 또는 변호인의 신청에

의하여~

*공판준비에 필요하다고 인정한 때에는

공판기일 前에

피고인 또는 증인을 신문할 수 있고요.

검증, 감정 또는 번역을 명할 수 있다고

규정하고 있기도 하답니다.

그러나 위와 같은

형사소송의 기본 원칙,

형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위를

아울러 살펴보면~,

제1회 공판기일 前

수소법원이 공판준비를 이유로

*사건의 실체 심리를 위하여

증인신문을 포함한

증거조사를 행하는 것은

허용되지 않고,

이러한 위법한 절차를 거친 증거는

그 증거조사에 관한 조서가

공판기일에 現出되더라도~

원칙적으로

유죄의 증거로 삼을 수 없다고

보아야 한답니다.

특히 국민참여 재판에서

실질적 직접 심리주의와 공판중심주의의

정신이

충분하게 구현될 수 있도록

하기 위해서는

법관뿐 아니라

事實審 법관의 판단을 돕기 위하여

집단적 의견을 제시하는 배심원이

증인신문 등

사실심리의 전 과정에 함께 참여한 後

증인이 한~

진술의 신빙성 등 증거의 취사와

사실의 認定에 관한 心證을

형성할 수 있도록 하여야 하는데,

공판기일 外인 제1회 공판기일 前~

증거조사가 시행되는 경우~

배심원들은

그 원본 증거를 직접 대면하여~

心證을

형성할 수 없게 된답니다.

#그러나 피고인은

피고인 以外의 제3자 진술이 기재된

서류에 대하여~

증거로 할 수있음에 동의함으로써

스스로 원본 증거 代身~

대체물을 증거조사의 대상으로 삼도록

할 수 있다는 점과

소송절차의 動的 安定性,

소송경제의 이념을 감안하여야~

한답니다.

따라서

제1회 공판기일 前 증거조사 절차를

진행하는 것과

以後 공판기일에서

그 증거조사 결과가 기재된 조서를

現出시켜~

증거조사를 하는 것에

당사자들이 명시적으로 동의하여

증거조사가 이루어지고

증거조사 後에도~

당사자들이

증거조사 결과에 異意가 없다는~

意思를 명시하였다면,

제1회 공판기일 前 증거조사 절차에서

사건의 실체 심리를 위한

핵심적인 증거조사가 이루어지는

등으로~

실질적 직접심리주의와 공판중심주의에

의한~

공정한 재판을 받을 권리와

무죄 추정을 받을 권리를

본질적으로 침해하거나 형해화하여~

피고인의 방어권 행사에

실질적 불이익을 초래하는 등의

사정이 없는 以上,

증거조사에 관한 하자가 치유되어~

有罪의 증거로 삼을 수 있게 된답니다.  

자~  피고인은

피해자 등과 함께

상가 등 신축사업에 공동투자하여~

持分과 受益을 나눌 것처럼

피해자를 기망하여~

금원을 송금받았다는

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한

법률 위반(사기)으로 기소되었는데요. 

자~  제1심은

국민참여재판을 위한 공판준비기일을

진행하면서~

증인신문 일정 등

공판기일 절차 진행에 관한

협의등을 거쳐~

공판준비기일을 종결하였답니다.

그런데

예정된 공판기일에~

증인이

* 출석할 수 없는 事由가 발생하자~

제1회 공판기일 前

공판준비기일을 再開하여

해당 증인신문을 진행하고

증인신문조서를 작성하였으며,

以後 진행된 공판기일에서

증인신문조서를 현출하여~

증거조사를 하였답니다.

제1심은

위 증인신문조서를 포함한 증거들을

종합하여~

공소사실에 대하여 유죄를 인정하였고,

* 原審은 제1심을 유지하였답니다.

자~  대법원은

위와 같은 法理를 說示하면서,

제1심이 제1회 공판기일 前

사건의 實體 審理를 위하여~

증인신문을 진행한 것은 違法하지만,

피고인과 변호인이

제1회 공판기일 前 증인신문과

그 증인신문조서를

공판기일에서 증거조사하는 것에

동의하였고,

제1심 증거조사 以後뿐 아니라

原審에서도~

재차 증거조사 결과에 대하여

아무런 異意가 없다고~

明示的으로 진술하였으며,

해당 증거조사가

공판중심주의와 실질적 직접심리주의에 

의한~

*공정한 재판을 받을 권리와

무죄 추정을 받을 권리를

본질적으로 침해하거나 형해화하여

피고인의 방어권 행사에

實質的 不利益을 초래한다고 보이지도

않으므로~,

제1심 증거조사의 위법은

치유되었다고 보아~,

상고를 기각하였답니다.

-See You Again-

<옮긴이  법무사  김형학>