핵심기출 형소법1000제 질문합니다

[한그루]

핵심기출 형소법 1000제 3. 수사의 개시 단원 41p 7번 (다) 지문에서 음주운전을 발견한 경찰관이 음주측정을 요구하였고, 이에 불응한 경우 왜 음주측정거부죄가 성립하지 않는지 궁금합니다. (판례 설명이 이해가 가질 않습니다.)

- 사진이 첨부되지 않아 해당 선지를 그대로 쓰겠습니다. 

(다) 甲은 약간의 소주를 마신 상태에서 승용차로 약 500m 정도를 운전하여 도로가에 위 승용차를 주차시켰는데, 이를 발견한 경찰관이 甲응 경찰서로 동행한 후 그 곳에서 甲에게 음주측정을 요구하였으나 甲이 이에 불응한 경우 음주측정거부죄가 성립한다 (X)

[임진복선생]

안녕하세요. 문의하신 내용은 대법원 판례사안 문제로서, 도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 법적 성질에 대한 판례사안에 해당하는 것으로 보시기 바랍니다. 대법원 판결에 의하면, 도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐이라고 판시하면서, 여기서, “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하다고 판시하고 있습니다. 따라서, 이러한 판례에 의하면, 교재의 사안과 같이, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다고 판시하고 있으므로,

[임진복선생]

보기지문과 동일한 판례의 사실관계에서는, 당시 이미 운전을 종료하였다고 봄이 상당하고, 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 경찰관의 음주측정요구는 교통안전과 위험방지의 필요성을 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 판결에 위법이 없다고 판시하였습니다. 이 점 참조하시기 바랍니다. 감사합니다.
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[한그루]

감사합니다.