■ 중개대상물 확인설명서에 기명`날인, 중개보수료 발생하는지?

[운영자]

■ 중개대상물 확인설명서에 기명`날인, 중개보수료 발생하는지?

공인중개사의 중개보수에 관한 분쟁이 종종 발생하고 있습니다. 임차인으로부터 중개의뢰를 받아 임대차를 중개한 공인중개사가 임대인을 상대로 중개보수를 청구한 사안에서, ‘중개대상물 확인·설명서’에 임대인이 기명·날인을 하였다는 것만으로 중개수수료를 지급하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 없다는 대법원 판결을 소개하고자 합니다.

피고들(임대인들)은 서울 강남구 소재 ‘○○빌딩’을 공유하고 있습니다.

피고들은 2021. 5. 25. 주식회사 스마트코어(이하 ‘임차사’라 한다)와 사이에 위 빌딩 지하1층 532.08㎡와 지상1층 514.47㎡를 임대차기간 2021. 5. 25.부터 2026. 5. 31.까지, 임대차보증금 7억 원, 월 차임은 2021. 6.부터 2023. 5.까지는 7,000만 원, 2023. 6.부터 2026. 5.까지는 7,300만 원으로 각 정하여 임차사에 임대하는 임대차계약을 체결하였습니다.

임차사로부터 중개의뢰를 받은 원고(공인중개사)는 위 임대차계약을 중개하였고, 이에 피고들에게 중개수수료 지급을 청구하였습니다. 그러나 피고들(임대인들)은 원고(공인중개사)에게 위 임대차의 중개를 의뢰한 적이 없다며 이를 거부하였고, 이에 원고는 피고들을 상대로 약정금청구소송을 제기하였습니다.

1, 2심 법원은 원고가 청구한 약정금 67,320,000원 중 30,000,000원의 금원을 인정하였습니다. (서울중앙지방법원 2021가단5318986 판결, 2022나67014 판결)

재판부는 “피고들에 대한 관계에서도 중개수수료 액수는 차후에 정산할 것을 전제로, 중개대상물 확인·설명서의 ‘중개보수 등에 관한 사항’ 란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정이 원고와 사이에 성립되었음을 인정할 수 있으므로, 피고들은 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 있다.”고 판단한 후,

“부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같은바, 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다.(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조).

원고와 피고들의 관계는 앞서 본 바와 같이 이미 묵시적으로 위임관계에 유사한 법률관계가 형성되어 있었고, 중개대상물 확인·설명서에 중개수수료는 “0.9% 이내에서 협의하여 결정함”이라고 기재되어 있으므로 이는 이미 감액을 예정하고 기재된 것으로 보이며, 중개수수료율은 원래 일방만을 중개하는 경우를 상정하여 정해진 것이므로 원고와 같이 사실상 쌍방을 모두 중개하는 경우 위 중개수수료율을 그대로 적용하는 것은 부동산중개업자에게 과다한 이익을 가져다주는 결과가 되고, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 3에게 피고 측의 중개수수료로 4,000만 원을 제시한 적이 있고, 원고는 이미 임차사로부터 4,000만 원을 중개수수료로 받은 것으로 보이므로, 피고들이 따로 지급할 중개수수료는 3,000만 원 정도로 정하는 것이 타당하다.“고 판단하였습니다.

대법원은 원심을 파기하고 사건을 원심으로 환송하였습니다( 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다252162 판결).

재판부는 “공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개’에 관하여 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하였다. 이러한 ‘중개’에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.

공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하였으므로, 공인중개사가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경을 알선하는 행위를 하였더라도, 해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다.”고 전제한 후,

“공인중개사법 제25조 제1항에서 정한 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무는 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 대하여 인정되는 것이므로, 공인중개사가 공인중개사법 제25조 및 공인중개사법 시행령 제21조에 따라 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’의 직접적인 대상자 역시 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 한정된다. 따라서 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제3호에서 공인중개사가 공인중개사법 제25조 제1항에 따라 확인·설명할 사항 중 ‘중개보수 및 산출내역’을 명시한 것도 중개의뢰인과의 관계에서만 의미를 가지고, 비록 공인중개사법 시행령 제21조 제3항이 공인중개사로 하여금 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에게도 위 서면을 교부할 의무를 부과하였지만, 이는 행정적 목적을 위해 공인중개사에게 부과한 의무일 뿐 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상을 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에 대해서까지 확대하는 취지라고 볼 수는 없다. 그러므로 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 하였더라도, 이는 공인중개사로부터 ‘중개대상물 확인·설명서’를 수령한 사실을 확인하는 의미에 불과할 뿐 ‘중개보수 등에 관한 사항’ 란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 없다.”고 판단하였습니다.

원심 법원은, 한 쪽으로부터만 중개의뢰를 받았더라도 중개업무의 특성상 부분적으로는 중개의뢰를 받지 않은 쪽의 중개업무도 간접적으로 수행하여야 하므로, 중개를 명시적으로 의뢰하지 않은 거래당사자라 할지라도 중개수수료를 지급하지 않겠다는 의사를 명백히 표시하지 않는 한 중개수수료 지급의무를 부담한다고 판단하였으나,

대법원은, ① 피고들의 중개수수료 지급의무가 인정되기 위해서는 원고에 대하여 중개수수료를 지급하기로 하는 별도의 약정이 존재하였어야 하는데, 별다른 증거가 없는 점, ② 원고가 작성한 ‘중개대상물 확인․설명서’에 피고들의 기명·날인도 포함되어 있으나, 피고들의 원고에 대한 중개의뢰 사실 자체를 인정하기 어려운 상황에서는 그와 같은 기명·날인이 해당 서면을 영수하였다는 의미를 넘어 중개의뢰 또는 중개수수료 지급 약정의 성립에 관하여 특별한 의미를 가진다고 단정하기는 어려운 점을 주된 이유로 하여 피고들이 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 없다고 판단하였습니다.

결국 원심은 중개의뢰가 명시적으로 없었다고 하더라도 중개수수료 지급을 하지 않겠다는 명백한 의사표시가 없는 한 중개수수료 지급의무를 부담한다고 판단한 반면, 대법원은 그와 달리 별도의 약정의 존재가 있어야 한다고 본 것입니다.

대법원의 결론은 중개의 현실을 무시한 측면이 분명 있습니다. 그러나 대법원 판결은 사실상 하급심을 구속하는 효력을 가지므로, 위와 같은 사안에서 중개보수를 청구하기 어렵다는 점을 명심하여야 할 것입니다.\

※ 참조

■ 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결

[소유권이전등기][공2002.6.1.(155),1085]

【판시사항】

[1] 소송위임사무에 대하여 변호사가 청구할 수 있는 보수액

[2] 약정된 변호사 보수액이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보아 감액을 인정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 약정된 변호사 보수액이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보아 감액을 인정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제686조[2] 민법 제2조, 제686조

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 2. 29. 선고 71다2722 판결(집20-1, 민128)
대법원 1993. 2. 9. 선고 92다30382 판결(공1993상, 940)
대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결(공1995상, 1945)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 원고

【피고,피상고인겸상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 민경한)

【원심판결】 광주지법 2000. 8. 11. 선고 2000나2883 판결

【주문】

각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원심 판단의 요지

가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 소외 종중(이하 '소외 종중'이라 한다)은 1995. 3. 21. 광주지방법원 95가합3611호로 피고들 및 소외인을 상대로 광주 광산구 (주소 1 생략) 임야 9,956㎡(1995. 2. 13. 이로부터 산 76의 11 임야 1,753㎡가 분할되어 나옴으로써 그 면적이 8,203㎡로 됨, 이하 위 산 76의 1, 산 76의 11 임야를 통칭하여 이 사건 '임야'라 한다) 및 같은 동 산 76의 7 임야 3,203㎡에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.

(2) 변호사인 원고는 1995. 4. 13.(원심판결의 '1995. 4. 10.'은 오기로 보인다) 피고들로부터 위 사건을 수임하면서, 그 보수에 관하여 '1. 피고들은 위 소송에서 승소할 경우 위 각 임야 중 승소할 부분의 합계의 22%에 해당하는 평수를 위 (주소 1 생략) 임야 중에서 원고 또는 그 지정인에게 승소사례금으로 이전등기를 하기로 한다. 2. 만약 토지거래허가 등 어떠한 사유로 이전등기가 어려울 경우에는 위 1.항에서 이전할 토지 면적을 평당 금 270,000원으로 환산한 가액을 지급키로 한다. 3. 소외 종중이 소를 취하한 경우 또는 피고들이 임의로 위임을 종료시키거나 소외 종중과 피고들이 화해할 경우에도 위 약정은 똑 같다. 4. 이 사건의 착수금은 금 5,000,000원으로 하고, 그 이외에는 일체의 비용을 피고들에게 부담시키지 않는다. 5. 위 약정을 이행하기 위하여 약속어음 공증과 동시에 근저당권을 설정하기로 한다.'는 내용의 약정을 하였다.

(3) 그런데 소외 종중은 1995. 5. 25. 위 소외인에 대한 부분 및 위 (주소 2 생략) 임야 부분에 대한 소를 취하하였고, 나머지 부분에 대하여는 소송이 계속된 끝에 1996. 4. 17. 소외 종중의 청구를 모두 기각하는 내용의 제1심판결이 선고되었다.

(4) 한편, 피고들은 위 판결이 선고되기 2일 전인 1996. 4. 15. 원고에게, 위 1995. 4. 13.자 약정에 따라 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 근저당권을 설정하는 대신 피고들이 원고 또는 그 지정인에게 이전할 토지 545.82평(위 (주소 1 생략)에 대한 피고들의 지분을 평으로 환산한 2,481평 중 22%에 해당하는 부분)에 관하여 위 재판이 피고들의 승소로 확정된 후 즉시 이전등기하기로 약정하였다.

(5) 소외 종중이 위 판결에 불복하여 항소(광주고등법원 96나3011호) 및 상고(대법원 97다8700호)하였으나 모두 기각됨으로써 위 소송은 피고들 승소로 확정되었다(원고는 위 항소심 및 상고심도 피고들로부터 수임하여 소송을 수행하였다).

나. 나아가 원심은, 위 1996. 4. 15.자 약정에 따른 원고의 이 사건 소유권이전등기청구에 대한 피고들의 주장에 대하여 판단함에 있어서, (1) 이 사건 보수약정은 피고들의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 주장에 대하여는, 당시 피고들이 그 주장과 같이 궁박한 상황에 있었다거나 원고가 피고들의 그러한 상태를 이용하여 위 약정에 이르렀다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척하고, (2) 이 사건 보수약정의 내용이 승소사례금을 원고 또는 그가 지정한 사람에게 지급하기로 하고 이를 확보하기 위하여 약속어음 공증과 동시에 근저당권을 설정하기로 하는 등으로 사회질서에 반하여 무효라는 주장에 대하여는, 그와 같은 내용의 약정이 사회질서에 반한다고 볼 아무런 근거가 없다고 하여 배척하였으며, (3) 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 주장에 대하여는, 내세운 증거에 의하여, 원고가 위 소송사건을 수임한 후 제1심부터 상고심까지 3심급에 걸치는 동안의 위 수임사건에 대한 소송수행의 구체적인 내용, 위 소송과정에서 피고들이 원고에게 지급한 보수금의 내역, 피고들이 위 소송에서 얻은 경제적 이익과 이 사건 보수약정에 따른 승소사례금의 평가액, 원고가 소속되어 있는 변호사회의 변호사보수기준에관한규칙에 따르는 경우의 위 소송의 착수금과 성공보수금 액수 등을 인정한 다음, 원고의 소송수행의 정도, 사건의 난이도, 의뢰인이 승소로 인하여 얻은 구체적 이익과 약정 보수액의 평가액, 위 변호사보수기준에관한규칙에 의하여 산출되는 보수금액, 이미 수령한 보수금액, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 보수약정 중 이 사건 각 임야에 대한 피고들 지분 중 각 12%에 해당하는 지분이전등기를 각 마쳐주기로 한 부분만이 유효하고, 이를 초과한 지분에 관하여 이전등기를 마쳐주기로 한 부분은 신의성실의 원칙 및 형평의 원칙에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단하였고, (4) 1995. 4. 13.자 약정 중 소가 취하되더라도 승소사례금을 지급한다고 규정한 제3항은 약관의규제에관한법률에 위배되어 무효이고, 따라서 소가 취하되었음에도 원고가 피고들로부터 수령한 승소사례금은 부당이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 이를 전제로 한 상계항변에 대하여는, 이 사건 보수약정이 이 사건 각 임야에 대한 지분을 이전하기로 한 것이더라도 거래관행상 그 지분을 금액으로 환산한 금전지급을 구해야 한다는 피고들의 주장을 그와 같은 거래관행이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척하고, 따라서 원고의 이 사건 소유권이전등기청구권과 피고들이 주장하는 채권은 상계적상에 있지 아니함이 명백하여 위 상계항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 배척하였다.

2. 피고들의 상고이유에 대한 판단

가. 제3점에 대하여

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수약정의 경위 및 그 내용에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 이에 터잡아 이 사건 보수약정이 불공정한 법률행위이거나 그 내용이 사회질서에 반하여 무효라고 볼 수 없다는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고들 주장과 같이 원고가 소송의뢰인과 사이에 수임약정과 관련하여 문제된 경우가 다수 있었다거나 이 사건 보수약정의 체결경위와 그 내용이 변호사 업계의 관행에 비추어 이례적이라 하여 위와 같은 결론을 좌우할 수 없다.

나. 제1, 2, 5점에 대하여

원고가 이 사건 청구원인으로 피고들에 대하여 이 사건 보수약정에 따른 소유권이전등기를 청구하고 있는 이상, 피고들이 임의로 이를 금전으로 환산하여 이행할 수는 없는 것이므로, 설령 피고들이 원고에 대하여 그 주장하는 바와 같은 성공보수금 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있다고 하더라도 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 소유권이전등기의 대상이 된 목적물을 금전으로 환산한 금액과 대등액에서 상계할 수는 없는 것이다.

이와 같은 취지에서 피고들의 상계항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계적상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같은 취지로 피고들의 상계항변을 배척하는 이상, 그 상계항변의 전제가 되는 성공보수금 상당의 부당이득반환채권의 존부를 판단하기 위하여 이 사건 1995. 4. 13.자 약정에 따른 성공보수금의 지급시기가 도래하였는지 여부나 그 대상목적물에 대한 심리를 하지 않았다 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 이 사건 1995. 4. 13.자 약정 중 소취하시에도 약정된 보수금을 지급하기로 되어 있는 제3항의 규정이 약관의규제에관한법률에 위반하여 무효라는 피고들의 주장에 대하여 판단을 하지 않았으나, 위 조항이 무효로 인정되어 피고들에게 성공보수금 상당의 부당이득반환채권이 인정되더라도 이를 자동채권으로 한 상계항변이 받아들여질 수 없는 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수도 없다.

다. 제4점에 대하여

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결 등 참조).

이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 위 소송사건을 수임한 후 제1심부터 상고심까지 3심급에 걸치는 동안 위 수임사건에 대한 소송수행의 구체적인 내용, 위 소송과정에서 피고들이 원고에게 지급한 보수금의 내역, 피고들이 위 소송에서 얻은 경제적 이익과 이 사건 보수약정에 따른 승소사례금의 평가액, 원고가 소속되어 있는 변호사회의 변호사보수기준에관한규칙에 따르는 경우의 위 소송의 착수금과 성공보수금 액수 등에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 이러한 사실관계에 터잡아 원고의 소송수행의 정도, 사건의 난이도, 의뢰인이 승소로 인하여 얻은 구체적 이익과 약정 보수액의 평가액, 위 변호사보수기준에관한규칙에 의하여 산출되는 보수금액, 이미 수령한 보수금액 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 이 사건 보수약정 중 이 사건 각 임야에 대한 피고들 지분 중 각 12%에 해당하는 지분이전등기를 각 마쳐주기로 한 부분만이 유효하고 이를 초과하여 이전등기를 마쳐주기로 한 위 보수약정은 신의성실의 원칙 및 형평의 원칙에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단한 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 대한 법리오해나 사회상규 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고의 상고이유에 대한 판단

계약자유나 사적자치는 그 내용이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 한도 내에서 제한될 수밖에 없는 것인바, 이 사건 보수약정이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 일부만이 유효하고 나머지 부분은 효력을 인정할 수 없다고 본 원심의 판단이 정당함은 위 2.의 나.항에서 본 바와 같고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대법원판례에 저촉된다거나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 및 계약자유의 원칙이나 사적자치의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 보수약정에 기한 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 비추어 제한될 수밖에 없는 이상, 피고들이 장기간에 걸쳐 이 사건 보수약정을 인정하여 왔음에도 뒤늦게 그와 같은 사정을 주장한다고 하여 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.

4. 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

■ 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다252162 판결

[약정금][공2024상,366]

【판시사항】

[1] 중개업자가 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우가 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’에 포함되는지 여부(적극) 및 공인중개사가 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터 중개보수를 지급받을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상(=중개의뢰인) 및 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 한 경우, ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개’에 관하여 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하였다. 이러한 ‘중개’에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다.

공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하였으므로, 공인중개사가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경을 알선하는 행위를 하였더라도, 해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다.

[2] 공인중개사법 제25조 제1항에서 정한 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무는 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 대하여 인정되는 것이므로, 공인중개사가 공인중개사법 제25조 및 공인중개사법 시행령 제21조에 따라 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’의 직접적인 대상자 역시 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 한정된다. 따라서 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제3호에서 공인중개사가 공인중개사법 제25조 제1항에 따라 확인·설명할 사항 중 ‘중개보수 및 산출내역’을 명시한 것도 중개의뢰인과의 관계에서만 의미를 가지고, 비록 공인중개사법 시행령 제21조 제3항이 공인중개사로 하여금 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에게도 위 서면을 교부할 의무를 부과하였지만, 이는 행정적 목적을 위해 공인중개사에게 부과한 의무일 뿐 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상을 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에 대해서까지 확대하는 취지라고 볼 수는 없다. 그러므로 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 하였더라도, 이는 공인중개사로부터 ‘중개대상물 확인·설명서’를 수령한 사실을 확인하는 의미에 불과할 뿐 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 없다.

※ 참조

■ 공인중개사법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

1. "중개"라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.

3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.

4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.

5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.

6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

■ 공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위)

이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2020.6.9>

1. 토지

2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

■ 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.28>

② 개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항에 따른 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조에 따른 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28>

④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2008.6.13, 2013.3.23, 2014.1.28, 2020.6.9>

[제목개정 2014.1.28]

■ 공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명)

① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011.4.12, 2013.7.17, 2014.1.28, 2020.6.9>

1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계

2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

② 개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 "공인전자문서센터"라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.28, 2018.8.14, 2020.6.9>

④ 제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. <개정 2009.4.1, 2014.1.28, 2020.6.9>

■ 공인중개사법 시행령 제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명)

① 법 제25조제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2014.7.28, 2021.12.31>

1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항

2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항

3. 거래예정금액ㆍ중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역

4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항

5. 수도ㆍ전 기ㆍ가스ㆍ소방ㆍ열공급ㆍ승강기 및 배수 등 시설물의 상태

6. 벽면ㆍ바닥면 및 도배의 상태

7. 일조ㆍ소음ㆍ진동 등 환경조건

8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장ㆍ학교와의 근접성 등 입지조건

9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율

② 개업공인중개사는 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등이 법 제25조제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인ㆍ임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인ㆍ설명서에 기재하여야 한다. <개정 2014.7.28>

③ 개업공인중개사는 법 제25조제3항 본문에 따라 국토교통부령으로 정하는 중개대상물 확인ㆍ설명서에 제1항 각 호의 사항을 적어 거래당사자에게 발급해야 한다. <개정 2020.2.18>

④ 법 제25조제3항 본문에서 "대통령령이 정하는 기간"이란 3년을 말한다. <신설 2020.2.18>

【참조조문】

[1] 공인중개사법 제2조 제1호, 제32조 제1항 [2] 공인중개사법 제25조, 제32조 제1항, 공인중개사법 시행령 제21조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600)
대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결(공2021하, 1598)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 5인(피고 5, 6은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 피고 3, 모 피고 4) (소송대리인 법무법인 케이원챔버 담당변호사 김진국 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2023. 6. 15. 선고 2022나67014 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가. 공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개’에 관하여 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하였다. 이러한 ‘중개’에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다243723 판결 등 참조).

공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하였으므로, 공인중개사가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경을 알선하는 행위를 하였더라도, 해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다.

나. 공인중개사법 제25조 제1항에서 정한 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무는 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 대하여 인정되는 것이므로, 공인중개사가 공인중개사법 제25조 및 공인중개사법 시행령 제21조에 따라 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’의 직접적인 대상자 역시 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 한정된다. 따라서 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 제3호에서 공인중개사가 공인중개사법 제25조 제1항에 따라 확인·설명할 사항 중 ‘중개보수 및 산출내역’을 명시한 것도 중개의뢰인과의 관계에서만 의미를 가지고, 비록 공인중개사법 시행령 제21조 제3항이 공인중개사로 하여금 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에게도 위 서면을 교부할 의무를 부과하였지만, 이는 행정적 목적을 위해 공인중개사에게 부과한 의무일 뿐 공인중개사의 중개대상물에 관한 확인·설명의무의 대상을 중개의뢰인이 아닌 거래당사자에 대해서까지 확대하는 취지라고 볼 수는 없다. 그러므로 중개의뢰인이 아닌 거래당사자가 ‘중개대상물 확인·설명서’에 기명·날인을 하였더라도, 이는 공인중개사로부터 ‘중개대상물 확인·설명서’를 수령한 사실을 확인하는 의미에 불과할 뿐 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정에 관한 의사표시라고 단정할 수 없다.

2. 원심 판단

가. 원고가 피고들로부터 이 사건 임대차계약의 중개를 의뢰받았다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없다.

나. 중개를 위해서는 기본적으로 목적물과 거래상대방을 소개하고 거래당사자 쌍방의 의사를 조정·전달하는 행위가 필요한데, 목적물과 거래상대방을 소개하는 단계에서는 일방만을 중개하면 충분하지만 그 단계가 지나면 필수적으로 쌍방 모두를 위하여 거래조건 등에 대한 의사를 전달하거나 조정하는 역할을 하는 사람이 필요하다. 중개인이 거래 쌍방에 각각 따로 존재할 경우에는 각 중개인은 중개의뢰를 받은 쪽 당사자만을 위하여 중개하면 충분하지만, 그렇지 않은 경우에는 비록 한쪽으로부터만 명시적으로 중개의뢰를 받았다 하더라도 앞서 본 바와 같은 중개업무의 특성상 부분적으로는 명시적으로 중개의뢰를 받지 않은 쪽의 중개업무도 간접적으로 수행하여야 한다. 이 경우 중개수수료 지급 문제에 있어서는 중개를 명시적으로 의뢰하지 않은 거래당사자라 할지라도 중개수수료를 지급하지 않겠다는 의사를 명백히 표시하지 않는 한 중개수수료 지급의무를 부담한다.

다. 원고와 피고들 사이에는 중개대상물 확인·설명서의 ‘중개보수 등에 관한 사항’란에 기재된 바와 같이 중개수수료를 지급하기로 하는 약정이 성립하였으므로, 피고들은 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 있다.

3. 대법원 판단

가. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고들의 중개수수료 지급의무를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

1) 공인중개사인 원고의 중개행위는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결에 관한 알선 행위인데, 그 과정에서 임차인으로부터 중개의뢰를 받은 사실에 관하여는 다툼이 없다. 즉, 원고가 임차인으로부터 중개의뢰를 받아 이 사건 임대차계약의 체결에 관한 알선 행위를 하게 된 것으로, 그 과정에서 거래당사자 쌍방의 의사를 조정·전달하는 행위를 하였다고 하여 그것만으로 임대인인 피고들의 중개의뢰 또는 중개수수료 지급 약정의 성립을 당연히 긍정하여야 하는 사정에 해당하는 것은 아니다.

2) 원심도 원고가 피고들로부터 중개의뢰를 받지 않았거나 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 이러한 상황에서 피고들의 원고에 대한 중개수수료 지급의무가 인정되기 위해서는 피고들이 원고에 대하여 중개수수료를 지급하기로 하는 별도의 약정이 존재하였어야 한다. 그런데 이에 관하여는 원고에게 주장·증명책임이 있음에도 앞서 본 바와 같이 별다른 증거가 없다.

3) 이 사건 임대차계약 체결 과정에서 원고가 작성한 ‘중개대상물 확인·설명서’에 피고들의 기명·날인도 포함되어 있으나, 피고들의 원고에 대한 중개의뢰 사실 자체를 인정하기 어려운 상황에서는 그와 같은 기명·날인이 해당 서면을 영수하였다는 의미를 넘어 중개의뢰 또는 중개수수료 지급 약정의 성립에 관하여 특별한 의미를 가진다고 단정하기는 어려워 보인다.

4) 피고 3이 2021. 6. 7. 원고로부터 중개수수료 지급 요청을 받게 되었을 때 지급 거부의 의사를 고지하지 않은 채 원고에게 희망하는 금액을 알려 달라고 한 적은 있으나, 이는 이 사건 임대차계약 체결 여부 등 대부분의 의사결정을 피고 1이 행사하였던 상황에서 원고의 의사를 피고 1에게 전달하거나 피고 1과 상의해 보겠다는 취지에 불과하였던 것으로 보이고, 원고도 이 사건 임대차계약 체결 이후부터 위 시점까지 피고들에게 중개수수료 지급에 관하여 별다른 언급을 한 적이 없었던 점까지 더하여 보면, 피고 3의 위와 같은 단편적인 발언이 중개수수료 지급 약정의 성립을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다고 보기 어렵다.

5) 원고는 이 사건 임대차계약이 체결되기 불과 5일 전인 2021. 5. 20. 피고들 중 1명을 처음으로 만났을 뿐 그 전까지는 피고들과 직접 의사교환을 한 적이 없고, 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 과정에서 주로 이 사건 건물의 관리소장을 통하여 원고와 상호 간 의사를 나누었을 뿐인 데다가 앞서 본 것처럼 중개수수료 지급에 관한 별도의 언급이나 협상도 없었다는 것으로, 이러한 정황은 피고들과 원고 사이에 중개의뢰 및 중개수수료 지급 약정의 성립을 인정하기에는 상당히 이례적인 정황이다.

나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 피고들이 원고에게 중개수수료를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 중개계약의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   권영준(재판장) 이동원 천대엽(주심)