2012년 8월 23일 선고 헌법재판소 판례

[유기용(법2)]

8월 23일 선고 헌법재판소 판례

안녕하세요. 반갑습니다.

지난 8월 23일에 헌법재판소 판례가 선고되었습니다.

정리하여 보내드리니 참고하시길 바랍니다.

지난 몇 주간 국회8급 필기합격자들과 서울시 7급 필기합격자들과 함께 면접스터디를 하며 숨가쁘게 지내오고 있습니다.

앞으로도 보다 많은 분들과 함께 면접 스터디를 함께 했으면 좋겠습니다.

여러분이 바로 그 차례가 될 것입니다. 기다리고 있겠습니다.

역대 10번째 안에 드는 막강한 태풍이 올라온다고 합니다.

부디 큰 피해 없이 무사히 넘길 수 있길 바랍니다. 건강 조심하시고, 태풍 피해 없도록 단단히 준비하시길 바랍니다.

열공하여 합격하세요.

채한태박사 배상

2012년 8월 23일 선고 헌법재판소 판례

◈ 방송법 제100조 제1항 제1호 위헌제청(헌재 2012.8.23, 2009헌가27) : 위헌

① 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다.

② 방송사업자가 심의규정을 위반한 경우 방송통신위원회로 하여금 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 시청자에 대한 사과를 명할 수 있도록 규정한 것은 방송사업자의 인격권을 침해한다.

(1) 이 사건 심판대상조항에 의한 ‘시청자에 대한 사과’는 사과여부 및 사과의 구체적인 내용이 방송통신위원회에 의해 결정됨에도 불구하고 마치 방송사업자 스스로의 결정에 의한 사과인 것처럼 그 이름으로 대외적으로 표명되고, 이는 시청자 등 국민들로 하여금 방송사업자가 객관성이나 공정성 등을 저버린 방송을 했다는 점을 스스로 인정한 것으로 생각하게 만듦으로써 방송에 대한 신뢰가 무엇보다 중요한 방송사업자의 사회적 신용이나 명예를 저하시키고 법인격의 자유로운 발현을 저해한다. 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판대상조항은 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제함으로써 방송사업자의 인격권을 제한한다.

(2) 이 사건 심판대상조항은 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론 형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지하기 위하여, 공정하고 객관적인 보도를 할 책무를 부담하는 방송사업자가 심의규정을 위반한 경우 방송통신위원회로 하여금 전문성과 독립성을 갖춘 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 ‘시청자에 대한 사과’를 명할 수 있도록 규정한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 제재수단을 통해 방송의 공적 책임을 높이는 등 입법목적에 기여하는 점을 인정할 수 있으므로 방법의 적절성도 인정된다.

(3) 그러나 ‘시청자에 대한 사과’의 제재조치가 ‘주의 또는 경고’ 등 다른 제재조치에 비하여 시청자의 권익보호나 민주적 여론 형성 등에 더 기여하거나 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 데 더 효과적이라고 할 수는 없다. 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고시킬 수 있고, 위 조치만으로도 심의규정에 위반하여 ‘주의 또는 경고’의 제재조치를 받은 사실을 공표하게 되어 이를 다른 방송사업자나 일반 국민에게 알리게 됨으로써 여론의 왜곡 형성 등을 방지하는 한편, 해당 방송사업자에게는 해당 프로그램의 신뢰도 하락에 따른 시청률 하락 등의 불이익을 줄 수 있다. 또한, ‘시청자에 대한 사과’에 대하여는 ‘명령’이 아닌 ‘권고’의 형태를 취할 수도 있다. 이와 같이 기본권을 보다 덜 제한하는 다른 수단에 의하더라도 이 사건 심판대상조항이 추구하는 목적을 달성할 수 있는 반면, 사과명령은 방송사업자가 스스로 인정하거나 형성하지 아니한 윤리적‧도의적 판단의 표시를 하도록 강제로 명하는 것이어서 자신의 잘못을 인정하고 시청자에게 용서를 구한다는 부분은 그 실효성이 크다고 할 수 없으므로 사과명령이 다른 제재수단에 비해 효과가 더 크다고 할 수 없는바, 이 사건 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

또한 이 사건 심판대상조항은 시청자 등 국민들로 하여금 방송사업자가 객관성이나 공정성 등을 저버린 방송을 했다는 점을 스스로 인정한 것으로 생각하게 만듦으로써 방송에 대한 신뢰가 무엇보다 중요한 방송사업자에 대하여 그 사회적 신용이나 명예를 저하시키고 법인격의 자유로운 발현을 저해하는 것인바, 방송사업자의 인격권에 대한 제한의 정도가 이 사건 심판대상조항이 추구하는 공익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

◈ 공직자윤리법 제14조의4 제1항 위헌제청(헌재 2012.8.23, 2010헌가65) : 합헌

국회의원의 보유주식과 직무 사이의 이해충돌을 방지하기 위하여 국회의원 및 그 이해관계인이 직무관련성이 인정되는 주식을 보유하고 있는 경우 당해 국회의원으로 하여금 그 보유주식을 매각 또는 독립된 지위에 있는 수탁자에게 백지신탁하도록 강제하는 것은 국회의원의 재산권과 평등권을 침해하지 않고, 연좌제 금지원칙에 위배되는 것도 아니다.

(1) 이 사건 법률조항은 국회의원으로 하여금 직무관련성이 인정되는 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 하여 그 직무와 보유주식 간의 이해충돌을 원천적으로 방지하고 있는바, 헌법상 국회의원의 국가이익 우선의무, 지위남용 금지의무 조항 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

나아가 이 사건 조항은 국회의원이 보유한 모든 주식에 대해 적용되는 것이 아니라 직무관련성이 인정되는 금 3천만 원 이상의 주식에 대하여 적용되어 그 적용범위를 목적달성에 필요한 범위 내로 최소화하고 있는 점, 당사자에 대한 사후적 제재수단인 형사처벌이나 부당이득환수, 또는 보다 완화된 사전적 이해충돌회피수단이라 할 수 있는 직무회피나 단순보관신탁만으로는 이 사건 조항과 같은 수준의 입법목적 달성효과를 가져올 수 있을지 단정할 수 없다는 점에 비추어 최소침해성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 국회의원의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보는 가히 돈으로 환산할 수 없는 가치를 지니는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 침해가 그로 인해 확보되는 공익보다 반드시 크다고는 볼 수 없으므로 법익균형성 원칙 역시 준수하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건 원고의 재산권을 침해하지 아니한다.

(2) 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상이 되는 주식의 보유한도액을 결정함에 있어 국회의원 본인 뿐만 아니라 본인과 일정한 친족관계가 있는 자들의 보유주식 역시 포함하도록 하고 있는 것은 본인과 친족 사이의 실질적·경제적 관련성에 근거한 것이지, 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 오로지 친족관계 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 것이 아니므로 헌법 제13조 제3항에 위배되지 아니한다.

(3) 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상으로 부동산을 제외하고 있는 것은, 주식과 부동산 간의 환가성·개인생활과의 연관성·변동성 등의 차이를 종합적으로 고려한 합리적인 차별이라 할 것이므로 당해사건 원고의 평등권을 침해하지 아니한다.

◈ 노동조합 및 노동관계조정법 제93조 제2호 위헌제청(헌재 2012.8.23, 2011헌가22) : 합헌

단체협약에 대한 행정관청의 시정명령을 위반한 자를 500만원 이하의 벌금으로 처벌하고 있는 노동조합 및 노동관계조정법 규정은 죄형법정주의 및 적법절차원칙에 위반되지 않는다.

1. 죄형법정주의의 위배 여부

(1) 법률주의

이 사건 법률조항은 “제31조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 제31조 제3항의 내용을 살펴보면 결국 이 사건 법률조항이 규정한 범죄 구성요건은 “행정관청이 단체협약 중 위법한 내용에 대하여 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명한 경우에 그 명령(이하 ‘시정명령’이라 한다)에 위반한 행위”로서 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌을 법률에서 스스로 규정하고 있다.

행정관청이 발할 수 있는 시정명령의 내용은 법 제31조 제3항에 의해 단체협약 중 위법한 내용의 시정을 명하는 것이 될 것이며, 단체협약이 위법한 것인지 여부에 대해서는 법률에 근거하여 판단하게 될 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 범죄구성요건은 실질적으로 이미 법률에 규정되어 있다.

단체협약 중 위법한 내용의 다양성, 구체적 상황에 따라 위법한 단체협약에 대하여 탄력적·유동적으로 대응할 필요성 등을 고려할 때, 시정명령의 구체적 내용이나 발령 여부를 미리 법률로 정하는 것은 용이하지 않으며, 이 사건 법률조항은 행정관청이 특정인에게 구체적 내용을 정하여 시정명령을 발한 것을 전제로 그 시정명령에 위반한 행위를 범죄의 구성요건으로 규정하고 있으므로, 죄형법정주의의 법률주의에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 명확성원칙

이 사건 법률조항은 위법한 내용의 단체협약을 체결한 행위 자체를 처벌하는 것이 아니라 행정관청이 단체협약 중 위법한 내용에 대하여 노동위원회의 의결을 얻어 시정할 것을 명한 경우 그 시정명령에 위반하는 행위를 처벌하는 것이고, 행정관청의 시정명령은 그 성격상 단체협약 중 위법하다고 판단한 부분을 구체적으로 특정하여 시정하도록 요구하는 내용이 될 수밖에 없으므로, 행정관청의 시정명령 이전 단계에서 단체협약 중 위법한 내용이 있는 경우가 광범위하고 다양할 수 있다고 해서 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 행위가 불명확하다거나 그 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하고 할 수 없다.

이 사건 법률조항은 행정관청이 구체적인 형식과 내용 및 이행기간을 정하여 시정명령을 발한 것을 전제로 그 시정명령을 이행하지 아니한 행위를 처벌하는 것이므로, 처벌되는 행위가 무엇인지 예견할 수 없다고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 형벌법규의 명확성 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.

2. 과잉금지원칙 및 적법절차원칙 위배 여부

(1) 과잉금지원칙

시정명령은 위법한 단체협약을 신속히 시정하여 선의의 피해자가 생기는 것을 방지하고, 위법한 단체협약의 사후 교정과정에서 발생할 수 있는 혼란이나 갈등을 예방하여 궁극적으로 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는데, 이 사건 법률조항은 이와 같은 시정명령의 이행을 강제하여 단체협약 중 위법한 내용을 신속하고 확실하게 제거하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

어떤 행정법규 위반행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 문제인데, 단체협약의 내용은 양당사자 간의 합의에 의하여 정해진 것이고, 그에 대해 다면적이고 집단적인 이해관계가 형성될 수 있으며, 노동조합이나 사용자의 구체적인 사정이나 단체협약의 내용에 따라서는 과태료나 이행강제금의 경우, 이를 납부하고서라도 위법한 단체협약의 내용을 유지할 동기도 있을 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 과태료나 이행강제금 등의 수단으로도 위법한 단체협약 내용의 신속하고 확실한 시정이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는 데에 충분하다고 단정하기 어렵다.

한편, 행정관청의 처분을 위반한 행위를 처벌하는 경우 그 처분의 적법성이 구성요건 요소가 되므로, 시정명령 위반행위의 처벌 여부를 재판하는 법원으로서는 시정명령 자체의 적법 여부를 판단하여 그 시정명령이 위법하면 무죄를 선고할 것이므로, 위법한 시정명령에 위반한 행위도 이 사건 법률조항으로 인해 처벌된다고 볼 수 없고, 만약 위법한 시정명령 위반행위에 대한 유죄판결이 선고되고 확정된 후에도, 그 시정명령을 취소하는 행정소송이 확정되면 재심청구를 통해 구제받을 수 있다.

나아가 이 사건 법률조항의 법정형을 살펴보더라도, 입법자가 시정명령 이행의 실효성 확보를 위해 형벌을 제재 수단으로 택한 후 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다거나 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

(2) 적법절차원칙

위에서 본 과잉금지원칙에 관한 판단에서와 본 것과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있다 할 것이므로 적법절자원칙에 위반되지 않는다.

◈ 초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 등 위헌소원(헌재 2012.8.23, 2010헌바220) : 각하, 위헌

① 학교운영지원비를 학교회계의 세입으로 하는 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니므로 사립중학교 학부모들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

② 학교운영지원비를 중학교 학생으로부터 징수하는 것에 관한 공립중학교 학부모들의 청구부분에서, 이 조항은 헌법 제31조 제3항에서 규정하는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

1. 이 사건 심의조항

이 사건 심의조항은 국·공립중학교에 두는 학교운영위원회가 심의하는 사항들 중의 하나로서 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 포함시키고 있을 뿐이어서, 이를 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 조항으로 볼 것은 아니므로 당해사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다. 따라서, 청구인들의 이 사건 심의조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

2. 이 사건 세입조항

(1) 사립중학교 학부모들의 청구 부분

이 사건 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니므로 사립중학교 학부모들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 공립중학교 학부모들의 청구 부분

헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이며, 이에 따라 의무교육이 실질적으로 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원마련 및 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다.

그런데 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와 함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 성격을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

◈ 형법 제270조 제1항 위헌소원(헌재 2012.8.23, 2010헌바402) : 합헌

① 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 다만 수정이 되었다고 하여 수정란이 정상적으로 자궁에 착상할 가능성이 아주 높은 것은 아니며, 그 단계에서는 임신 여부를 확인하기도 어려우므로 자궁에 착상하기 이전 단계의 수정란을 그 이후의 태아와 동일하게 취급하지 아니하는 것은 그 나름의 합리성이 인정될 수 있으며, 또한 진통시부터는 태아가 산모로부터 독립하여 생존이 가능하므로 그 때를 기준으로 사람으로 취급하는 것도 합리적이라고 할 것이다.

② 형법상 자기낙태죄 조항은 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한으로 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다.

③ 조산사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처하도록 한 형법 규정은 헌법에 위반되지 않는다.

1. 자기낙태죄 조항(형법 제269조 제1항)의 위헌 여부

인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 이러한 생명에 대한 권리는 기본권 중의 기본권이다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 한다. 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 다만 수정이 되었다고 하여 수정란이 정상적으로 자궁에 착상할 가능성이 아주 높은 것은 아니며, 그 단계에서는 임신 여부를 확인하기도 어려우므로 자궁에 착상하기 이전 단계의 수정란을 그 이후의 태아와 동일하게 취급하지 아니하는 것은 그 나름의 합리성이 인정될 수 있으며, 또한 진통시부터는 태아가 산모로부터 독립하여 생존이 가능하므로 그 때를 기준으로 사람으로 취급하는 것도 합리적이라고 할 것이다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이고, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 원하지 않는 임신을 미연에 방지하는 수단이 될 수 있을지는 모르나 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다. 나아가 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하여(모자보건법 제14조, 동법 시행령 제15조), 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 이것에서 더 나아가 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면, 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이루어져 인간생명에 대한 경시풍조가 확산될 우려마저 없지 않다. 나아가 자기낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 위 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적·경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 법률조항은 조산사가 임부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태를 하게 한 경우를 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있으나, 그 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 되어 있어 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 낙태에 대하여는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 낙태는 행위태양에 관계없이 태아의 생명을 박탈하는 결과를 초래할 위험이 높고, 일반인에 의해서 행해지기는 어려워 대부분 낙태에 관한 지식이 있는 의료업무종사자를 통해 이루어지며, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크다. 나아가 경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 것을 남용하여 영리행위를 추구하는 조산사에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다. 이러한 점들을 고려하여 입법자가 이 사건 법률조항에 대하여 형법상 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다.

◈ 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 등 위헌소원(헌재 2012.8.23, 2010헌바425) : 합헌

① 법정요건을 갖춘 후 발생하는 공무원 퇴직연금수급권만이 경제적‧재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권에 포함된다.

② 국가공무원법상 임용결격사유가 존재함에도 불구하고 공무원으로 임용되어 근무하거나 하였던 자를 공무원 퇴직연금수급권자에 포함시키지 않는 것은 재산권이 침해될 여지가 없으며, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.

(1) 공무원퇴직연금수급권은 국가의 재정상황, 국민 전체의 소득 및 생활수준 기타 여러 가지 사회‧경제적인 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 광범위한 입법형성의 재량이 인정되기 때문에 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리라고 할 수 있고, 법정요건을 갖춘 후 발생하는 공무원 퇴직연금수급권만이 경제적‧재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권에 포함되는 것이다. 그런데 청구인과 같은 임용결격공무원의 경우 그 임용행위가 당연무효이므로 공무원 퇴직연금수급권의 법정요건의 하나인 적법한 공무원이라 할 수 없으므로 이 사건 심판대상조항에 의하여 청구인의 재산권이 침해될 여지는 없다고 할 것이다.

(2) 공무원은 국민 전체의 봉사자로서 일반 근로자와는 다르고, 공직에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금제도의 인사행정적 기능 및 공직사회의 질서 유지, 그리고 공무원연금제도의 사회보장적 성격 등을 고려하면 이 사건 심판대상조항이 임용결격공무원을 배제하고 적법하게 임용된 공무원만을 한정하여 공무원 퇴직연금수급권을 부여하는 것은 그 목적이 정당하고, 이미 납부한 기여금은 임용결격공무원에게 퇴직 시 반환이 되고 임용결격공무원인 청구인이 관할 지방자치단체를 상대로 별도의 민법상 부당이득반환청구 소송을 제기하여 근로기준법에 따른 퇴직금 상당의 금액을 반환 받을 수 있는 법적 구제가능성이 열려있으며, 임용결격사유가 있음에도 불구하고 공무원으로 임용된 청구인의 신뢰를 보호할 필요성은 크지 않은 반면에 공무원의 고도의 윤리성‧도덕성 및 공직사회에 대한 국민의 신뢰, 공무원연금재정문제 등의 공익은 상당히 중요하므로 이 사건 심판대상조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.

◈ 도시개발법 제4조 제3항 등 위헌소원(헌재 2012.8.23, 2010헌바471) : 각하, 합헌

서울특별시장이 용산국제업무지구 조성을 목표로 용산구 한강로 일대를 도시개발구역으로 지정하고 고시함에 있어 공람 또는 공청회의 방법으로 주민의 의견을 청취하는 구체적인 대상 및 방법 등을 대통령령에 위임한 것은 포괄위임입법금지 원칙에 위반되지 않는다.

도시개발법상 규정된 주민 등의 의견청취 절차는 도시개발구역 지정에 이해관계를 가지는 다수 이해관계인들의 이해대립을 합리적으로 조정하여 국민의 자유와 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화 및 신뢰를 확보함과 아울러 자의적인 계획을 배제하고 타당한 계획이 되도록 하는 데 필수적인 절차인바, 도시개발법 제7조 제1항은 도시개발구역을 지정할 경우 공람이나 공청회를 통하여 주민이나 관계 전문가 등의 의견을 듣고 반영하도록 규정하고, 제2항(이 사건 공람 등 위임조항)에서 위 공람이나 공청회의 개최대상 및 주민의 의견청취 방법 등에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있다.

주민 등의 의견청취 절차는 도시개발사업의 규모, 성격 및 대상 지역의 특성 등에 따라 현실에 맞게 규율할 필요가 있으므로, 이러한 요구에 보다 탄력적으로 대응할 수 있는 대통령령에 위임할 필요도 있고, 이러한 위임의 필요성은 도시개발사업의 성격, 내용, 유형, 영향 등을 전반적으로 고려할 때 공람 또는 공청회를 어느 범위에서 실시할 것인지 하는, 공람이나 공청회 실시의 ‘대상’을 선정함에 있어서도 그대로 인정된다.

도시개발사업의 규모의 대소를 불문하고 모든 사업에 있어 공청회를 실시하여야 한다면, 공람이라는 의견청취 절차를 선택적으로 거칠 수 있도록 규정하고 있는 것 자체가 의미가 없어질 뿐만 아니라, 간단한 의견청취 절차만으로도 무방한 도시개발사업에 관하여 무의미한 시간과 비용을 낭비함으로써 사업시행의 효율성을 저해할 수도 있다. 따라서 ‘공람’이라는 절차가 ‘공청회’보다는 약식으로 주민의 의견을 청취하는 절차인 점에 비추어 볼 때, 도시개발사업의 규모나 성격, 내용, 유형 등에 따라 공람 또는 공청회의 대상 및 개최 기준이 달라질 필요가 있고 이를 대통령령에 위임할 필요도 인정되며, ‘공청회’ 개최대상이 도시개발사업의 규모가 클 경우를 중심으로 적용될 것이라는 정도는 도시개발법상 다른 법률조항들의 내용 및 전체적 취지에 비추어 볼 때 충분히 예측할 수 있는 것으로 보이므로, 이 사건 공람 등 위임조항은 포괄위임입법 금지원칙에 위반되지 아니한다.

◈ 공무원연금법 부칙 제14조 제2항 위헌소원(헌재 2012.8.23, 2011헌바169) : 합헌

순직공무원의 적용 범위를 확대한 개정 공무원연금법 규정을 법 시행일 이후 최초로 직무를 수행하다가 입은 위해로 사망한 순직공무원부터 적용한다고 규정한 공무원연금법 부칙 조항은 평등권을 침해하지 않는다.

공무원연금법상의 유족연금은 20년 이상 근무한 공무원인 경우에만 해당되어 대부분 30대 전후인 위험직무에 종사하는 공무원은 공무원연금법상의 연금지급 대상이 되지 아니하여 유족의 생활안정에 미흡하다는 지적이 있었고, 이에 따라 위험직무에 종사하다가 순직한 공무원의 유족에 대한 순직유족연금과 순직유족보상금을 신설하여 지급하는 내용의 순직공무원보상법이 제정되었다. 한편 법 제정 이전에 위험직무에 종사하던 중 순직한 공무원에 대해서는 소급적용에 따른 과다한 재정부담 및 순직공무원 인정을 위해 필요한 증거자료 부재에 따라 심사가 어려울 수도 있다는 점 등을 고려하여 그 적용대상에서 제외하였다(순직공무원보상법 부칙 제2항).

입법자는 2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정한 공무원연금법에서 현장에서의 인명구조작업 뿐만 아니라 업무수행을 위한 긴급한 출동ㆍ복귀 및 부수활동 중 순직한 소방공무원의 경우도 그 유족에 대하여 보상을 함으로써 보상범위를 확대하였으나 마찬가지로 개정 공무원연금법의 소급적용에 따른 국가의 재정부담, 그 대상자 인정을 위한 자료부족 및 법적 안정성 측면 등을 종합적으로 고려하여 입법정책적으로 법 시행 이전에 순직한 공무원을 그 적용대상에서 제외한 것으로 보인다.

그렇다면, 입법자가 순직공무원의 유족의 생활안정을 위하여 보상의 대상이 되는 순직공무원의 범위를 확대하면서 이 사건 부칙조항에서 그 적용범위를 법 시행일 이후 직무를 수행하다가 입은 위해로 인하여 사망한 순직공무원으로 한정한 것은 위에서 본 바와 같이 국가의 재정부담 및 법적 안정성 측면 등을 종합적으로 고려하여 입법정책적으로 정한 것이므로, 이를 두고 입법재량의 범위를 벗어난 현저히 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙규정은 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

◈ 긴급보호 및 보호명령 집행행위 등 위헌확인(헌재 2012.8.23, 2008헌마430) : 기각

서울출입국관리사무소장이 불법체류 외국인들을 보호명령서에 의하지 않은 채 긴급보호하고, 강제퇴거(출국)시킨 집행행위는 외국인들의 헌법상 기본권을 침해하지 않았다.

(1) 이 사건 보호(긴급보호)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부

청구인들은 체류기간이 만료하고도 출국하지 아니한 채 계속해서 대한민국에 체류하고 있었으므로 출입국관리법에 따라 강제퇴거의 대상에 해당되고, 청구인들은 이미 2002. 5.경에 한 차례 출국기한의 유예를 받았음에도 그 기간 내에 출국하지 아니하였고, 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동하고 있었던 점에 비추어 보면, 스스로 출국할 의사가 없었던 것으로 보이고, 사무소장등이 퇴거절차를 진행하고자 할 경우 도주할 염려가 있었다고 판단되므로, 청구인들은 출입국관리법이 정한 보호의 대상에 해당한다.

청구인들은, 전국 출입국관리기관장 및 해외기관장 회의가 열려 불법체류 외국인에 대한 대책이 논의된 날 저녁 청구인들에 대한 긴급보호가 있었던 점, 청구인들이 비슷한 시간대에 서로 다른 장소에서 각각 긴급보호된 점, 청구인들과 다른 한 명의 불법체류 외국인만을 단속한 후 곧바로 불법체류 외국인 단속이 종료된 점, 청구인들을 서울출입국관리사무소가 아닌 청주외국인보호소로 인치한 점 등을 들어, 청구인들에 대한 긴급보호는 사전에 준비하여 계획적으로 이루어진 것으로 긴급성의 요건을 갖추지 못한 것이라고 주장하나, 설사 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도 그것만으로 ‘긴급을 요하여 사무소장등으로부터 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없으며, 출입국관리법에 따른 외국인등록을 하지 않은 외국인에 대해서는 인적 동일성이나 주거지 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없어 강제퇴거 대상자를 사전에 특정하여 보호명령서를 발부받은 후 집행하기는 현실적으로 어려우므로, 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 청구인들에 대한 긴급보호가 긴급성의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 보호가 적법절차의 원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 청구인 OOO의 주거의 자유를 침해하였는지 여부

청구인 OOO는 자신에 대한 긴급보호 과정에서 서울출입국관리사무소 소속 직원 10명이 자신의 주거지에 무단으로 침입하여 주거의 자유를 침해하였다고 주장하나, 수사절차에서 피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 범위 내에서 타인의 주거 내에서 피의자를 수사할 수 있는 것(형사소송법 제216조 제1항 참조)과 마찬가지로, 출입국관리법에 의한 보호에 있어서도 용의자에 대한 긴급보호를 위해 그의 주거에 들어간 것이라면, 그 긴급보호가 적법한 이상 주거의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없으므로, 청구인 OOO에 대한 긴급보호가 적법한 이상 청구인 OOO의 주거의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 보호 및 강제퇴거가 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였는지 여부

헌법 제12조 제4항 본문이 규정하고 있는 “변호인의 조력을 받을 권리”는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권 보장을 위한 것으로 출입국관리법상의 보호나 강제퇴거 절차에 적용된다고 보기 어렵고, 출입국관리법에 의하면 용의자를 보호한 후 변호인 등에게 3일 이내에 통지하여야 하는데, 청구인들이 2008. 5. 2. 긴급보호된 후 바로 그 다음날인 2008. 5. 3. 변호사와 접견한 사실이 인정되므로 피청구인이 출입국관리법에 의한 ‘변호인에 대한 통지 의무’를 위반하였다고 볼 수 없다.

한편 출입국관리법상 강제퇴거의 집행 사실이나 이의신청에 대한 결정을 변호인에게 통지할 의무는 없으므로 피청구인이 강제퇴거의 집행 사실이나 이의신청에 대한 법무부장관의 기각결정을 변호인에게 통지하지 않았다고 해서 ‘변호인에 대한 통지 의무’를 위반하였다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 보호 및 강제퇴거가 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 평등권을 침해하였는지 여부

청구인들은, 다른 강제퇴거 대상자들과 달리 청구인들에 대해서만 국가인권위원회의 조사가 진행중임에도 강제퇴거를 집행하고, 그 비용도 퇴거 대상자 부담으로 하던 것과 달리 국가의 부담으로 하여 이례적으로 신속하게 강제퇴거의 집행을 완료한 것은, 청구인들이 이주노동자조합의 간부라는 이유에서 이루어진 차별취급이어서 청구인들의 평등권을 침해하였다고 주장하나, 청구인들은 2008. 5. 2. 보호되어 2008. 5. 4. 강제퇴거명령을 받고 2008. 5. 15. 강제퇴거되었는데 그와 같은 강제퇴거 집행이 이례적으로 신속하게 집행되었다고 보기 어렵고, 국가인권위원회의 조사 절차가 진행중이라고 해서 피청구인이 강제퇴거 집행을 정지할 의무는 없으며, 청구인들의 경우를 제외한 모든 경우에 국가인권위원회의 조사 절차가 진행중임을 이유로 강제퇴거의 집행을 유예하였다고 인정할 자료도 없어 청구인들을 부당하게 차별하였다고 볼 수 없다.

강제퇴거의 집행 비용을 퇴거 대상자에게 부담시키지 않았다고 해서 그것이 퇴거 대상자를 부당하게 차별취급하였다고 보기는 어렵다.

한편 청구인들이 강제퇴거된 2008년에만 모두 30,576명의 불법체류 외국인이 강제퇴거되었는데, 청구인들이 출입국관리법상 강제퇴거의 대상자임이 인정되는 이상, 청구인들이 이주노동자조합의 간부들이었기 때문에 강제퇴거되었다고 하기도 어렵다.

이 사건 강제퇴거가 청구인들의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(5) 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 재판청구권을 침해하였는지 여부

취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로(행정소송법 제23조 제1항), 청구인들의 취소소송이나 집행정지신청에 관한 법원의 판단이 있기 전에 피청구인이 이 사건 강제퇴거명령을 집행하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 청구인들이 취소소송과 집행정지신청을 제기한 사실을 피청구인이 미리 알고 청구인들의 재판청구권 행사를 제한하거나 방해하기 위하여 이 사건 강제퇴거의 집행을 개시한 것으로 볼 만한 자료도 없어 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

◈ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(헌재 2012.8.23, 2010헌마47) : 위헌

인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 이른바 본인확인제를 규정한 것은 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스제공자의 언론의 자유를 침해하는 것이다.

(1) 본인확인제는 인터넷게시판에 타인의 명예를 훼손하는 등의 불법정보를 게시하는 것을 억제하고 불법정보 게시로 피해가 발생한 경우 가해자를 특정할 수 있는 기초자료를 확보함으로써 건전한 인터넷문화를 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.

(2) 그러나, 인터넷게시판 운영자에게 게시판 이용자에 대한 본인확인조치를 하도록 하여 게시판 이용자가 본인확인절차를 거치지 아니하면 인터넷게시판에 정보를 게시할 수 없도록 하는 본인확인제는 아래와 같이 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 하는 것으로서 침해의 최소성이 인정되지 않는다.

불법정보 게시로 인한 피해가 발생한 경우 가해자 특정은 인터넷 주소 등의 추적 및 확인 등을 통하여, 피해자 구제는 정보통신서비스제공자에 의한 당해 정보의 삭제․임시조치(정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항), 게시판 관리․운영자에 대한 불법정보 취급의 거부․정지 또는 제한명령(정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항) 등으로 불법정보의 유통 및 확산을 차단하거나 사후적으로 손해배상 또는 형사처벌 등을 통하여 충분히 할 수 있다.

본인확인의 대상인 ‘게시판 이용자’는 ‘정보의 게시자’뿐만 아니라 불법행위를 할 가능성이 없는 ‘정보의 열람자’도 포함하고, 본인확인제 적용 대상인 정보통신서비스제공자 선정에 있어서 그 정확성과 기준이 불분명한 이용자수 산정 결과에 따라 적용대상의 범위가 정하여지는 등 본인확인제는 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 그 적용범위를 광범위하게 정함으로써 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고 있다.

본인확인제에 따라 정보통신서비스제공자가 본인확인정보를 보관하여야 하는 기간은 정보의 게시가 종료된 후 6개월이 경과하는 날까지이므로, 정보를 삭제하여 그 게시를 종료하지 않는 한 본인확인정보는 무기한으로 정보통신서비스제공자에게 보관되는 결과가 발생할 수 있다.

(3) 또한, 본인확인제는 아래와 같이 본인확인제로 인하여 게시판 이용자 및 정보통신서비스제공자가 입게 되는 불이익이 본인확인제가 달성하려는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다.

표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 하는데, 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없고, 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있어서, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 본인확인제의 적용을 받지 않는 모바일 게시판, 소셜 네트워크 서비스 등 새로운 의사소통수단의 등장으로 본인확인제는 그 공익을 인터넷 공간의 아주 제한된 범위에서만 실현하게 되었다.

반면에 본인확인제로 인하여 인터넷 이용자는 자신의 신원 노출에 따른 규제나 처벌 등을 염려하여 표현 자체를 포기할 가능성이 높고, 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민은 인터넷게시판의 이용이 봉쇄되며, 새롭게 등장한 정보통신망상의 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자는 업무상 불리한 제한을 당하고, 본인확인정보 보관으로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었다.

(4) 따라서, 본인확인제를 규율하고 있는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인 OOO 등의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 청구인 OOOOO의 언론의 자유 등 기본권을 침해한다.

◈ 공무원연금법 부칙 제7조 제2항 등 관련 입법부작위 위헌확인(헌재 2012.8.23, 2010헌마197) : 기각

공무원 임용시점 및 군인연금법 적용여부에 따라 개정 전 공무원연금법을 적용할 것인지 아니면 개정 공무원연금법을 적용할 것인지를 다르게 규정하고 있는 공무원연금법 부칙 조항은 평등권을 침해하지 않는다.

(1) 임용시점에 따른 차별

개정 공무원연금법이 시행된 2010. 1. 1. 이전부터 공무원으로 임용되어 재직 중이었던 자들은, 공무원으로 임명된 날이 속하는 달부터 일정금액을 기여금으로 납부하여 온 자들로, 개정 전 공무원연금법 제46조 제1항 제1호가 정하고 있는 연령, 즉 60세에 도달하면 퇴직연금 수급권이 발생할 것이라는 점과 유족연금이 퇴직연금액의 100분의 70에 해당하는 금액이 될 것이라는 점에 대해 나름대로 구체적인 신뢰를 형성하여 온 자이라는 점에서, 개정 공무원연금법 시행 이전에 공무원으로 임용될 수 있는 자격을 취득하였을 뿐 실제로 재직하거나 기여금을 납부한 사실이 전혀 없어 개정 전 공무원연금법의 적용을 받게 될 것이라는 점에 대하여 구체적인 신뢰를 형성하였다고 볼 수도 없는 청구인과는 구별되므로, 심판대상 조항들이 임용일자를 기준으로 일률적으로 개정 전 공무원연금법의 적용 여부를 결정하도록 규정하고 있는 것에는 합리성이 인정된다.

또한, 임용시험에 합격한 자는 임용을 유예하고 병역의무를 마친 후에 공무원으로 임용할 것인지 아니면 공무원으로 임용되어 근무하다가 휴직 후 병역의무를 이행할 것인지를 선택할 수 있는 것이므로, 병역의무의 이행을 위해 임용을 유예한 경우를 개인적인 사유로 임용을 유예한 경우와 달리 볼 이유도 없는바, 심판대상 조항들이 병역의무의 이행을 마친 후 공무원으로 임용되어 그 임용시기가 2010. 1. 1. 이후가 된 자들을 보호하기 위한 특별한 규정을 두지 않았다 하더라도, 이것을 현저히 자의적인 것이라고 볼 수 없다.

(2) 군인연금법 적용여부에 따른 차별

심판대상 조항들은 장교 등으로 병역의무를 이행한 자들과 공익근무요원이나 병으로 병역의무를 이행한 자들의 복무기간, 보수 등이 현저히 다르고, 결정적으로 개정 공무원연금법 시행 이전에 퇴직연금 제도가 정하고 있는 기여금을 납부하였는지 여부에 있어 차이가 있다는 점을 고려하여, 개정 공무원연금법 적용 여부를 정함에 있어 양자를 달리 취급하고 있는 것으로 여기에는 합리성이 인정된다.

◈ 제대군인지원에 관한 법률 제16조 제1항 등 위헌확인(헌재 2012.8.23, 2010헌마328) : 기각

① 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다.

② 공익근무요원의 경우와 달리 산업기능요원의 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입하지 않도록 규정한 것은 산업기능요원과 공익근무요원을 차별취급하는 것이기는 하지만, 양 제도의 성격과 내용상의 차이를 고려한 합리적 차별로서 산업기능요원의 평등권을 침해하지 않는다.

(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그에 의해 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권이 침해되어야 한다.

이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 충족한다.

(2) 이 사건 법령조항들은 공익근무요원의 복무기간은 공무원 재직기간으로 산입하면서도 산업기능요원의 복무기간은 그렇게 하지 아니함으로써 산업기능요원을 차별취급하고 있으나, 그 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다.

(3) 공익근무요원 제도는 예산확보가 곤란한 국가기관·지방자치단체 등 공익목적 수행에 필요한 분야에 보충역 군인을 근무하게 하는 제도이고, 산업기능요원 제도는 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장 지정업체에서 제조·생산 인력으로 보충역 군인을 활용할 수 있도록 지원하는 제도이다.

이러한 공익근무요원과 산업기능요원 제도는 그 직무의 성격과 내용, 근무환경 등에 있어 상당한 차이가 있다. 우선, 산업기능요원은 공익근무요원과 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무관계는 공무수행관계로 보지 아니한다. 또한 사기업체에서 자유로운 근무환경에서 근무하며, 본래 자신이 가진 전공이나 기술을 활용할 수 있고, 정식 직원에는 못 미칠지라도 상당한 보수도 지급받는다.

(4) 결국 이 사건 법령조항들은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집되어 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 직무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진 것으로서, 군 복무기간의 유형과 내용에 따라 공무원 재직기간 산입 여부를 달리 보아 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 합리적 차별이라고 할 것이므로, 이 사건 법령조항들은 산업기능요원의 평등권 등을 침해하지 않는다.

◈ 변리사법 제8조 등 위헌확인(헌재 2012.8.23, 2010헌마740) : 각하, 기각

특허권 등의 침해로 인한 민사소송에서 변리사의 소송대리권을 제한하는 변리사법 규정은 직업의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다.

(1) 청구인 OOO의 변리사 등록일은 2001. 7. 16.이고, 이 사건 법률조항은 2005. 7. 1. 시행되었으므로, 청구인 OOO은 이 사건 법률조항이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다. 그런데 청구인 OOO은 이때부터 1년이 훨씬 지난 2010. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인 OOO의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 한편, 청구인 OOO는 2010. 5. 26., 청구인 OOO과 OOO은 2010. 7. 9., 청구인 OOO은 2010. 9. 2., 청구인 OOO은 2010. 10. 15., 청구인 OOO은 2010. 11. 2., 청구인 OOO은 2010. 11. 22. 각 변리사 등록을 하였는바, 위 청구인들이 변리사 등록과 동시에 이 사건 법률조항에 의하여 특허침해소송의 소송대리권이 없음을 알게 되었다고 단정하기 어려우므로, 각 변리사 등록을 한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 2010. 12. 2. 청구된 위 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하였다.

(2) 이 사건 법률조항은 변리사에게 심결취소소송의 소송대리를 허용하되 그밖에 특허침해소송의 소송대리권을 규정하지 않고 있어 결과적으로 특허침해소송에 대하여는 변호사에게만 소송대리가 허용되고 있으므로, 이로 인해 특허침해소송에서 소송대리를 하지 못하는 청구인들은 직업의 자유 및 평등권을 제한받게 된다. 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 특허침해소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리와 재판청구권도 침해된다는 주장을 하고 있으나, 이러한 주장은 청구인들의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단하지 아니한다.

(3) 이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유 없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 입법자가 변리사 제도를 형성하면서 변리사의 업무범위에 특허침해소송의 소송대리를 포함하지 않은 것이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다. 심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명하여 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러나 특허침해소송은 그 소송대리에 있어서 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이라고 할 수 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직이므로(변호사법 제1조 및 제2조), 특허침해사건 소송대리에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 소송당사자의 권익을 보호하기 위해 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 특허침해소송을 변리사가 예외적으로 소송대리를 할 수 있도록 허용된 범위에 포함시키지 아니한 것은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(4) 이 사건 법률조항이 심결취소소송에서는 변호사 외에도 변리사에게 소송대리를 허용하되, 특허침해소송에서는 변호사에게만 소송대리를 허용한 것은 합리적, 합목적적인 차이에 따른 것으로서 정당하며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 변리사를 부당하게 차별한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.