친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기전에 행하여진 수사의 위법여부

[강변]

친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기전에 행하여진 수사의 위법여부

_ (대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252호, 조세범처벌법위반)
1. 사실개요
_ 이 사건은 검사가 필요적 고발사건인 조세범처벌법위반사건을 수사하면서 세무서장의 고발이 있기 이전에 피의자 갑, 을에 대하여 신문하고 각 피의자신문조서를 작성하고, 참고인 A를 조사하여 동인에 대한 참고인진술조서를 작성하는 등 수사를 한 후에 세무서장으로부터 고발을 받아 공소제기를 한 경우에, 세무서장의 고발 이전에 행하여진 피의자 신문, 참고인 조사 등 수사가 적법한지, 그리고 그러한 상태에서 작성된 피의자신문조서 및 참고인진술조서의 증거능력을 인정할 수 있느냐에 관한 사안이다.

2. 판례의 내용
_ 대법원은 친고죄 및 필요적 고발사건에 있어서 고소·고발이 없는 경우에 수사가 허용되느냐의 여부에 관하여 "… 친고죄나 이 사건과 같이 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행하여졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다. … 한편, 피고인 등에 대한 피의자신문이 이 사건 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 위 조서나 각 조서 등본의 증거능력을 부정할 수는 없다.…"라고 하여 친고죄나 필요적 고발사건에 있어서 고소·고발 이전에 행하여진 수사라고 할지라도 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행하여진 것이 아닌 한 적법하고 그러한 절차에서 수집된 증거도 고소·고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 그 증거능력을 부정할 수는 없다고 하였다.

3. 해 설
_ 친고죄나 필요적 고발사건에 있어서 고소·고발이 없는 경우에 수사, 즉 임의수사와 강제수사가 허용되느냐의 여부에 관해서는 학설상 여러가지 견해로 나뉘고 있다.
_ 즉, ① 고소·고발이 없더라도 임의수사는 물론 강제수사도 일반적으로 허용된다는 견해, ② 고소·고발의 가능성이 있는 경우에 한하여 임의수사 및 강제수사가 허용된다는 견해, ③ 고소·고발이 없으면 임의수사는 허용되지만 강제수사는 허용되지 않는다는 견해, ④ 고소·고발이 없으면 강제수사는 물론 임의수사도 허용되지 않는다는 견해 등이 그것이다.
_ 친고죄나 필요적 고발사건에 있어서 고소·고발은 범죄의 성립요건은 아니고 공소제기를 위한 요건이므로 고소·고발이 없어도 범죄의 혐의는 존재할 수 있어, 수사기관은 고소·고발이 없더라도 자기의 체험 기타의 수사단서에 의하여 범죄가 있다고 생각될 때에는 범인 및 증거를 임의수사 또는 강제수사할 수 있다고 할 것이다. 다만 이 경우에 있어서 장차 고소나 고발이 행하여질 가능성이 있는 상태하에서 행하여져야 할 것인 바, 이는 수사의 필요성과 수사의 상당성에 비추어 당연하다고 본다. 따라서 위의 각 견해들 중 ② 의 견해가 타당하다고 할 것이다. 이 사건 대법원판례도 위 ②의 견해를 취하고 있다.
_ 관련 판례를 살펴보면 '조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소 제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다' (대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3373호), '조세범칙사건에 대하여 세무공무원이 그 범칙사건에 대한 조사를 한 바 없이 즉시 고발하였다 하여도 그 고발이 무효라 할 수 없으므로 법원은 본안에 대한 심판을 요할 뿐이요, 즉시 고발사유에 대한 심사를 할 수 없다' (대법원 1974. 3. 26. 선고 73도2711호), '조세범처벌법 및 조세범처벌절차법에 의하여 하는 세무공무원의 고발에 있어서는 첫째로 그 대상자가 특정되어 있음을 요건으로 한다' (대법원 1973. 9. 25. 선고 72도1610호)라는 등의 판례가 있다.
_ 친고죄에 있어서의 고소는 범죄의 성립요건은 아니고 공소제기를 위한 요건이므로 고소가 없어도 범죄의 혐의는 존재할 수 있어, 수사기관은 고소가 없더라도 제3자의 고발 또는 자기의 체험 기타의 수사단서에 의하여 범죄가 있다고 생각될 때에는 범인 및 증거를 수사할 수 있다고 본다.
_ 현재는 고소가 없어도 장래 고소가 있을 가능성이 있는 한 범인 및 증거를 확보하는 것은 필요하기 때문이다.
_ 그러나 고소, 고발의 가능성이 전혀 없는 상태에서의 수사는 수사의 필요성의 한계를 벗어나는 것으로서 위법하다고 할 것이다.
_ 친고죄나 필요적 고발사건에 있어서 고소나 고발이 있기 이전에 행하여진 수사도 위법한 것이 아니므로 이 사건의 고발 이전에 작성된 갑, 을, A 등에 대한 피의자신문조서 및 진술조서에 대해서도 증거능력을 부정할 수 없다.