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인척(姻戚) |
어떤 사람과 그 사람의 혈족(血族)의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자 사이의 신분관계(민법 769조)를 말하며, 즉 아내의 혈족이나 남편의 혈족과 자기와의 관계, 시어머니와 며느리 사이, 처남과 매부 사이, 장모와 사위 사이를 말한다.
예컨대 혈족인 형제자매와 삼촌 ·고모 등의 배우자인 형수 ·계수 ·매부(妹夫) ·숙모 ·고모부 등과, 배우자의 혈족인 장인 ·장모 ·처남 ·처제 등, 그리고 배우자의 혈족의 배우자인 처남이나 처제 등의 배우자를 말한다. 민법은 배우자 ·혈족 및 인척을 친족(親族)으로 규정하고 있으나(제767조), 인척이 모두 친족인 것은 아니고 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자만을 친족으로 한정하고 있다(제777조).
인척의 촌수 계산은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다(제771조). 인척관계는 혼인 ·입양(入養) ·출생 ·인지(認知) 등으로 말미암아 발생한다. 자연혈족이 아닌 법정혈족관계, 예컨대 양자(養子)와 양친(養親)의 인척 사이, 전처(前妻)의 출생자와 계모의 인척 사이, 또는 인지된 혼인 외의 출생자와 적모(嫡母)의 인척 사이 등에서는 법정인척관계가 생긴다.
인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼(離婚)으로 인하여 종료된다(775조 1항). 부부의 일방이 사망한 경우, 생존한 배우자가 재혼한 때에도 인척관계는 종료한다(제775조 2항). 1990년 1월의 민법 일부 개정 전에는 몇 가지 점에서 차이점이 있었다. 인척의 범위에서는 혈족의 배우자의 혈족을 제외시켰고, 친족에 포함되는 인척은 4촌 이내로 제한하였다. 또한 인척관계의 소멸에서 과거에는 부(夫)와 처(妻)에 따라서 인척관계의 존속여부가 달랐던 것을 동등하게 개정하였다.
(2) 친족관계의 효과
민법상 제777조의 친족에게 인정되는 효과는 다음과 같다.
친권상실선고 청구권자(제924조), 미성년인 자의 친권자의 대리권과 재산관리권의 상실선고 청구권자(제925조), 친권에 대한 실권회복 청구권자(제926조), 후견인선임 청구권자(제936조), 후견인변경 청구권자(제940조), 피후견인의 재산상황에 대한 조사 청구권자(제954조), 친족회원의 선임 청구권자 및 친족회원이 될 수 있는 자(제963조), 친족회의 개임, 해임 또는 증원선임의 청구권자(제971조), 친족 간의 부양당사자(단, 방게혈족이나 인척은 생계를 같이 할 것을 요함), 상속인 없는 재산의 관리인 선임청구권(제1053)
2. 가(家)
1) 의의
이전 민법상의 家라 함은 호주를 중심으로 호주와 가족이라는 신분관계로 상호 간에 연결된 관념적인 호적상의 가족단체를 의미하는 호주와 가족으로 구성하였으나 현행민법은 호주제도가 폐지됨으로 인하여 종래의 가의 개념과는 차이가 있다.
2)가족의 범위
민법은 가족의 범위를 첫째, 배우자, 직계혈족 및 형제자매 둘째, 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매를 말한다. 단 둘째의 가족은 생계를 같이 할 경우에 한하여 가족으로 한다(제779조).
3) 자의 성과 본
①자는 부의 성과 본을 따른다. 다만 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본능 따른다(제781조 제1항).
②부가 외국인인 경우 모의 성과 본을 따를 수 있고(동조 제2항), 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다(동조 제3항).
③부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.
④혼인 외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있으며, 부모가 협의할 수가 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성가 본을 계속 사용할 수 있다(동조 제5항).
⑤자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 친족 또는 검사가 청구할 수 있다(동조 제6항).
3. 혼인(婚姻)
1) 약혼(約婚)
(1) 의의
약혼이란 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이의 계약을 말한다. 약혼은 실질적인 혼인 생활을 하면서 혼인신고만을 하지 않은 사실혼(事實婚)과 다르며, 남녀 양가의 주혼자들이 자녀를 혼인시키기로 약속하는 계약인 정혼(定婚)과도 다르다.
(2) 성립요건
혼인을 하려는 당사자의 합의가 존재해야 하며, 성년에 달한 자는 자유로이 약혼할 수 있고, 18세가 되면 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다(제800조, 801조).
그리고 금치산자도 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다(제802조). 이 경우 제808조(동의를 요하는 혼인)규정을 준용한다.
(3) 약혼의 효과
약혼의 당사자는 서로 성실하게 교제하고 가까운 시기에 부부공동체를 성립시킬 의무를 지나, 당사자가 이 의무에 위반하였다 하더라도 손해배상청구만 가능하고 강제이행을 청구할 수는 없다(제803조).
약혼자 사이에는 친족관계가 성립하지 아니하고 약혼 중에 출생한 자는 혼인 외의 자가 되나 혼인하게 되면 혼인 중의 자로 된다.
(4) 약혼의 해제(제804조)
약혼은 강제이행을 할 수 없으므로 당사자 일방에 다음과 같은 사유가 있을 때에는 상대방은 일방의 의사표시로 약혼을 해제할 수 있다.
가. 약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때
나. 약혼 후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때
다. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있을 때
라. 약혼 후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때
마. 약혼 후 타인과 간음한 때
바. 약혼 후 1년 이상 그 생사가 불명한 때
사. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때
아. 기타 중대한 사유가 있는 때
여기서 기타 중대한 사유란 위 7가지 사유 외에 약혼을 계속할 수 없는 중요한 사유를 말하며, 사기 강박 가족을 부양할 능력이 없을 정도의 재산이 악화된 경우, 재산상태의 착오, 상대방의 불성실, 상대방 또는 그 부모에 의한 모욕 ․ 냉대, 약혼에 대한 부모의 동의거절 등이다.
우리 판례는 ‘이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인 생활의 계속을 강제하는 것이 일방의 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 그 파탄의 정도, 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다.’ 한 바 있다.
(5) 해제의 방법(805조)
약혼의 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하나, 상대방에 대하여 의사표시를 할 수 없는 때는 그 해제의 원인이 있음을 안 때에 해제된 것으로 본다.
(6) 해제의 효과
약혼을 해제한 때에는 일방의 당사자는 과실 있는 상대방에 대하여 이론 인한 손해배상을 청구할 수 있다(제806조 제1항). 손해배상의 범위는 재산상의 손해 외에 정신적인 고통에 대한 위자료도 포함된다.
정신적 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못한다. 그러나 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니한다. 예물은 혼인의 성립을 전제로 하는 증여이므로 혼인이 성립하지 않으면 반환하여야 한다(부당이득). 파혼의 책임이 없는 경우는 반환의무가 없으나 자신이 준 예물은 반환청구를 할 수 있다.
2) 혼인(婚姻)
(1) 의의
혼인이란 영속적인 공동생활을 목적으로 하는 1남 1녀의 부부관계를 성립시키는 법률적 결합관계를 말한다. 남녀의 결합이 혼이 되기 위해서는 그 사회의 법률, 관습, 종교 등에 의하여 정당한 것으로 인정되어야 한다.
(2) 성립요건
가. 실질적 요건
①당사자 간에 혼인의사의 합치가 있을 것(제815조)
②혼인 적령에 달하였을 것(제807조)
③부모 등의 동의를 얻을 것(제808조)
④근친혼이 아닐 것(제809조)
⑤중혼이 아닐 것(제810조)
근친혼 등의 금지:
첫째, 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양전의 혈족을 포함한다) 사이
둘째, 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이
셋째, 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이
나. 형식적 요건
혼인은 가족관계 등록 등에 관한 법률에 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제812조 제1항). 혼인신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인 이상의 연서한 서면으로 하여야 한다(제812조 제2항).
(3) 혼인의 효과
혼인에 의하여 남녀는 서로 배우자로서 친족관계가 성립하고 그에 따른 법률상 여러 가지 효과가 발생한다.
① 일반적 효과
가. 친족관계의 발생
부부는 배우자로서 친족이 되고 부부는 상대방의 4촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 혈족의 배우자 사이에 서로 인척관계가 생긴다(제777조).
나. 부부간의 의무
부부는 동거의무와 부양의무가 있다(제826조 제1항). 부부의 동거 장소는 협의에 따라 정하여지나 협의가 이루어지지 않을 경우 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 이를 정한다(동조 제2항).
다. 성년의제(成年擬制)
미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다(제826조의 2).
라. 일상가사대리권
부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으며, 대리권에 가한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제827조 제1항,2항).
마. 부부간 계약취소권
부부간의 계약은 혼인 중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있으며, 제3자의 권리를 해하지 못한다(제828조).
바. 정조의무
부부는 서로 정조를 지킬 의무를 진다. 이를 위반할 때에는 이혼사유가 되고 손해배상책임도 진다(제840조 제1호).
② 재산상의 효과
부부간의 재산관계를 규율하는 제도를 부부재산제라고 하는데 이에는 남녀가 자유롭게 정하는 부부재산계약이 있고, 다른 하나는 법정재산제가 있다.
a. 부부재산계약
ㄱ. 부부재산계약이라 함은 혼인하려는 당사자가 혼인성립 전에 자유의사에 의하여 체결한 재산에 관한 계약을 말하며 혼인 중에는 임의로 변경하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 때에 한하여 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다(제829조 제2항).
ㄴ. 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하여 그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을 법원에 청구할 수 있고 그 재산이 부부의 공유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다(동조 제3항).
ㄷ. 부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하지 못한다(동조 제4항).
ㄹ. 부부재산계약의 변경이 있는 경우에도 등기를 하여야 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항할 수 있다(동조 제5항).
b. 법정재산제(法定財産制)
부부가 혼인신고 전에 부부재산계약을 체결하지 않은 한 그 재산은 법정재산제에 의한다.
가. 부부별산제(夫婦別産制)
부부가 각각 혼인하기 전부터 가졌던 고유재산 및 혼인생활 중에 자기 명의로 취득한 재산을 그의 특유재산(特有財産)으로 하여, 각자가 관리·사용·수익하게 하는 제도로 구민법은 부부재산제에 관하여 관리공통제(管理共通制)를 취하였으나, 현행 민법은 부부별산제를 채택하였다(제830조 제1항·제831조).
민법이 부부별산제를 취하였으면서도, 종전에는 부부 중 누구의 것인지 분명하지 못한 재산을 남편의 특유재산으로 추정하였기 때문에 부당하다는 여론이 많았는데, 1977년 법률 제3051호에, 부부 중 누구에게 속하는 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유(共有)로 추정한다고 고쳤다(제830조 2항).
우리나라의 부부재산제도는 부부별산제의 원칙 아래 부부재산계약을 따로 두고 있는 형태이다. 부부재산계약은 혼인신고를 하기 전 두 당사자가 재산관계에 대해 합의한 사항을 등기하면 제3자에 대해서도 효력이 있도록 하는 제도로, 부부별산제의 예외가 된다.
부부별산제는 부부의 일방이 결혼 전부터 갖고 있던 재산과, 결혼 생활 도중 자신의 명의로 취득한 재산을 그 개인의 것으로 보고, 소유가 불분명한 경우만 공유로 추정한다. 그리고 재산의 관리, 사용, 수익은 명의자가 하게 된다.
재산을 취득한 경로나 방법보다는 형식상의 명의를 중요시하는 것이다. 특유재산은 남성에게만 인정되는 것이 아니라, 명의만 가지고 있다면 여성에게도 인정되는 것이므로 형식상으로는 남녀 차별적이라고 볼 수 없다.
그러나 부동산을 비롯한 각종 재산의 명의는 재산형성의 기여도와 상관없이 남편의 명의로 하는 것이 일반적인 상황을 고려해 볼 때, 부부별산제의 원칙은 실질적 평등을 담보하기 어렵다. 더구나 아내가 전업주부인 경우 수입의 전액은 남편의 명의로 취득되므로, 아내가 가정 경제에 기여하는 바가 재산소유에 반영되지 않는다.
*민법 제830조 (특유재산과 귀속불명재산)
① 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다.
② 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.
제831조 (특유재산의 관리 등) 부부는 그 특유재산을 각자 관리, 사용, 수익한다.
*이탈리아
이탈리아는 1975년 가족법 개정으로 부부공동재산제를 채택하였다. 부부공동재산제는 혼인 후 가사와 육아를 전담하는 여성의 지위를 가장 효과적으로 보호할 수 있기 때문에, 남편의 명의로만 등기해도 주택에 대한 1/2의 소유지분은 아내에게 귀속된다.
*프랑스
프랑스는 부부각자가 공동재산을 관리·처분할 수 있다. 그러나 부부공동재산을 무상으로 처분하는 행위, 부동산을 매각하거나 담보로 제공하는 행위는 반드시 부부가 공동으로 하여야 한다. 만일 부부 일방이 이를 무시하면 다른 배우자는 그 행위의 무효를 청구할 수 있다.
*미국
캘리포니아주를 포함한 미국의 8개 주는 공동재산제를 채택하고 있어, 부부 각자는 별개의 인격으로 인정되지만 혼인 중의 경제활동은 경제적 '조합'으로 보아 혼인 중 취득한 재산의 공동소유자로 간주된다. 혼인 중 취득한 재산이 아니거나 증여, 상속받은 재산은 각자의 특유재산으로 분류되지만, 나머지는 공유재산으로 간주된다.
*독일
독일은 잉여공유제의 원칙을 따르고 있다. 혼인 중에는 별산제와 같이 부부가 각자의 특유재산을 관리한다. 그러나 혼인이 해소되면 공유재산제의 요소를 가미하여 배우자 일방의 이혼할 때의 재산과 혼인당시 재산의 차액을 비교하여 타방 배우자의 증가분의 반에 대하여 청구할 수 있으므로 재산 분배에 있어 실질적 평등을 기할 수 있다.
나. 공동생활의 비용
부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다(제833조).
다. 가사로 인한 채무의 연대책임
부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제2자에 대하여 다른 일방의 책임 없음을 명시한 때에는 그러하지 아니한다(제832조).
이 연대책임은 혼인관계 중 구체적으로 발생한 채무이므로 이혼 등 혼인관계 소멸 후에도 소멸하지 않으나 보통의 연대채무로 존속한다.
(3) 면접교섭권(面接交涉權)
친권자나 양육자가 아니기 때문에 현실적으로 자를 보호 양육하고 있지 않은 어버이가 그 자와 직접 면접, 서신교환, 또는 접촉을 할 수 있는 권리이다(제837조의 2 제1항).
그러나 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다(동조 제2항).
(4) 재산분할 청구권
① 의의
재산분할 청구권은 이혼을 한 부부 중의 일방이 다른 일방에 대하여 혼인 중 취득한 재산의 일부를 분할하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리로서 부부의 공동체생활이 해체되므로 그에 따른 타방 명의의 자신의 재산에 대해 청산을 받을 기회를 보장하고 이혼 후 생활능력이 없는 자에 대한 부양의 의무를 지우는 것이 타당하다는 점과 이혼 시 재산관계에서의 남녀평등을 실현하고자 하는 의미와 함께 가사노동에 대한 정당한 평가를 할 수 있게 되었다.
② 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하게 되며, 이러한 분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(제839조의 2 제2항).
③ 사실혼 해소의 경우에도 재산분할 청구권은 준용 또는 유추 적용될 수 있다고 본다(대판 1995. 3.28, 94므 1584).
4. 사실혼(事實婚)
1) 의의
사실상 혼인생활을 하고 있으면서도 혼인신고를 하지 않고 있어 법률상의 혼인으로 인정되지 않는 부부관계를 말한다.
사실혼은 사회통념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재해야 하며 혼인의사를 가지고 동거하는 사실이 있어야 한다.
2) 사실상 혼인관계존재 확인청구
(1) 조정전치주의
사실혼이 성립되었다고 볼 수 있는 경우에 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않을 때 가정법원에 조정신청이 가능하며 조정이 성립되면 조정을 신청한 자가 1월내에 혼인신고를 하여야 한다.
(2) 심판청구
조정이 성립하지 않는 경우 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 또는 조서송달 전에 심판을 청구할 수 있다.
3) 사실혼의 효과
(1) 일반적 효과
사실혼의 처와 정교를 맺은 자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능하며 동거 ․ 부양 ․ 협조 ․ 정조의 의무가 있다.
(2) 재산적 효과
일상가사 대리권과 일상가사로 인한 채무의 연대책임, 부부간의 특유재산은 인정된다. 한편 부부의 공동협력에 의한 귀속불명재산은 공유로 추정된다.
(3) 신고를 전제로 한 효과
친족관계는 발생하지 않으며, 자는 혼인 외의 자가 되고, 부부는 후견인이 될 수 없으며, 사실혼 부부 사이에 상속권은 발생하지 않는다.
(4) 민법 이외의 법률에서의 효과
근로기준법시행령, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교원연금법, 선원법시행령 등에서는 사실혼 배우자를 배우자 개념에 포함시키고 있다.
가족관계등록제도 |
2007년 12월 31일까지는 호적법에 의해 사람의 신분을 등록했으나, 2008년 1월1일부터는 가족관계등록 등에 관한 법률에 의해 신분을 등록하게 되었다.
가족관계등록제도에서는 증명 목적에 따라 5가지 증명서로 나누어 발급하고 있다. 즉 가족관계증명서, 기본증명서, 혼인관계증명서, 입양관계증명서, 친양자입양관계증명서로 구분 발급하고 있다.
가족관계등록부에 나타나는 가족관계는 본인의 부모, 배우자 및 자녀의 3대에 한하며 자세한 신분사항을 알려면 가족 개개인의 가족관계 등록사항별 증명서를 조회해야 한다.
일상가사대리권(日常家事代理權) |
법률상 일상적인 가사(家事)에 대하여 부부 상호간에 인정되는 통상의 대리권을 말하며, 구민법(舊民法)에서는 아내의 법률행위에 대하여 남편이 책임을 졌지만, 현행 민법은 부부평등의 원칙에 따라 부부 상호간에는 일상적인 가사에 관하여 서로 대리권이 있다고 규정하고 있다(제827조 1항). 일상적인 가사란 부부의 공동생활에 통상적으로 필요한 쌀과 부식 등 식료품 구입, 생활용품 등 일용품 구입, 의복 및 침구류 구입, 가옥의 월세 지급 등 과 같은 의식주에 관한 사무, 교육비·의료비나 자녀 양육비의 지출에 관한 사무 등이 그 범위에 속한다. 일상생활비로서 객관적으로 타당한 범위를 넘어선 금전 차용이나 가옥 임대, 어음 배서 행위, 근저당 설정 채무보증 행위, 부동산 처분 행위 등은 일상적인 가사의 범위에 속하지 않는다.
대법원 판례에 따르면, 부부간에 일상가사 대리권이 있다고 하더라도 일반적으로 아내가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담 약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일로서 일상가사에 속하지 않는다(대판96다54942). 부부간의 일상가사 대리권은 부부가 공동체로서 가정생활상 항시 행하여지는 행위에 한하는 것이므로, 아내가 별거하여 외국에 체류 중인 남편의 재산을 처분한 행위는 부부간의 일상가사에 속하지 않는다(대판93다16369).
일상가사 대리권의 범위를 넘어선 부부 일방의 무권대리 행위에 대하여 배우자가 이를 추인한 경우에는 민법의 무권대리 규정(제130조)에 따라 그 배우자가 책임을 져야 한다. 또한 권한을 넘은 표현대리 규정(제126조)에 따라 부부 일방의 일상가사 대리권의 범위를 넘는 행위에 대하여 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 배우자가 책임을 져야 한다. 그러나 이러한 규정은 매우 엄격하게 적용된다. 대법원 판례에 따르면, 부부 일방이 의식불명인 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로는 그 배우자가 당연히 채무부담 행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는 것은 아니다(대판99다37856).
(4) 혼인의 무효와 취소
혼인을 하였으나 요건을 갖추지 못하면 이를 무효로 하거나 취소할 수 있다. 결혼이 무효가 되면 당사자는 처음부터 부부가 아니었던 것이 되며, 자녀는 결혼하지 않은 상태에서 태어난 아이(혼인 외의 자)가 된다. 당사자는 재산분할 청구도 할 수 없고 잘못이 없는 당사자는 잘못한 당사자에게 손해배상을 청수할 수 있다.
결혼이 취소가 되면 당사자는 결혼이 취소된 때부터 부부가 아닌 것으로 되며, 부부간의 결혼생활 중에 태어난 아이는 결혼 생활 중에 태어난 아이(혼인 중의 출생자)가 된다.
혼인이 취소된 경우 양육권에 관해서는 원칙적으로 부모가 협의하여 정하여야 한다. 협의가 이루어지지 않을 경우 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 의해 결정한다(제837조).
① 무효 원인
-당사자 간에 혼인의 의사가 없는 때
-8촌 이내 혈족 사이의 혼인일 때
-당사자 간에 직계 인척 관계가 있거나 있었던 때
-당사자 간에 양부모계의 직계 혈족 관계가 있었던 때
② 취소 원인
혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.(제816조)
(1) 혼인연령에 미달한 때
(2) 부모의 동의 없는 미성년자나 금치산자의 혼인
(3) 8촌 이내의 혼인, 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 인척이었던 자 사이의 혼인, 6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이의 혼인
(4) 혼인당시 당사자일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대 사유가 있음을 알지 못한 때
(5) 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
(6) 중혼의 경우
3) 이혼(離婚)
이혼은 부부가 생존 중에 혼인을 해소하는 것으로 당사자의 합의에 의한 협의 이혼과 법원의 판결에 의한 재판상 이혼이 있다.
(1) 협의상 이혼
①성립과 신고절차
부부는 협의에 의하여 이혼을 할 수 있는 바 이를 협의상 이혼이라 한다(제834조).
실질적 요건으로는 당사자 사이의 이혼에 대한 의사의 합치가 있어야 하며, 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어야 한다(제835조).
형식적 요건으로는 가정법원의 확인을 받아 가족관계등록 등에 관한 법률의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기며(제836조 제1항), 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다(동조 제2항).
② 이혼의 절차
ㄱ. 당사자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고 법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다(제836조의2 제1항).
ㄴ. 법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사를 확인받을 수 있다(동조 제2항).
a. 양육하여야 할 자(포태 중인 자 포함)가 있는 경우에는 3개월
b. 위 a에 해당하지 않는 경우에는 1개월
c. 폭력 등 급박한 사정이 있는 경우에는 위 기간을 단축할 수 있다.
③ 협의이혼의 무효와 취소
가. 협의이혼의 무효
협의이혼의 무효는 민법에 명문 규정이 없으나 가사소송법에서 이혼무효확인의 소에 관하여 규정하고 있다.
즉 이혼신고가 수리되었으나 당사자 사이에 이혼합의가 없는 경우로 예컨대 부부공동생활을 해소할 의사 없이 채무면탈을 위한 방편으로 부부가 가장이혼에 합의하여 신고한 경우나 당사자의 일방 또는 쌍방이 모르는 사이에 누군가가 이혼신고를 한 경우 그 이혼신고는 무효가 된다.
나. 협의이혼의 취소
사기 강박으로 인한 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다(제838조). 신고는 이혼취소판결의 확정시로부터 1개원 내에 하여야 한다.
취소권은 사기를 안 날 또는 강박을 벗어난 날로부터 3개월 이내에 행사해야 한다(제823조, 839조).
④ 사실상 이혼
혼인신고를 한 부부가 이혼에 합의를 하고 별거하여 양자 사이에 부부공동생활의 실체가 전혀 존재하지 않으면서 이혼신고를 하고 있지 않은 상태를 말한다.
이 경우 사실상 이혼 후에 포태한 자는 호적상의 부의 자로 추정되지 아니하며 사실사의 이혼 후 300일이 지난 후에 낳은 자는 사실상 이혼 후에 포태된 것으로 추정된다. 그러나 이 경우에도 상속권은 인정된다.
(2) 재판상 이혼
부부 사이에 합의가 없더라도 부부 일방에 다음과 같은 사유가 있을 때에는 상대방의 의사에 관계없이 재판상의 이혼을 할 수 있다(제840조).
① 배우자의 부정한 행위가 있을 때
② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
이 중 부정으로 인한 이혼청구권은 다른 일방이 사전 동의나 사후용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있는 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다(제841조).
한편 위 혼인을 하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 규정은 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있는 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다(제842조).
재판상 이혼의 절차
ㄱ. 조정에 의한 이혼
조정전치주의가 적용된다. 당사자 사이에 이혼에 합의하는 조정이 성립하여 그것을 조정조서에 기재하는 경우에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로 혼인은 해소된다(가사조정법 제59조 제2항 본문).
ㄴ. 심판에 의한 이혼
조정이 성립하지 않는 경우 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 서면으로 심판을 청구할 수 있다.
(3) 이혼의 효과
① 일반적 효과
a. 의무의 소멸
부부관계가 소멸하므로 부부사이의 동거 의무, 부양의무, 정조의무, 협조의무 등과 부부재산관계 등 혼인에 의하여 발생한 모든 권리의무가 소멸한다.
b. 인척관계의 소멸
혼인에 의하여 배우자의 혈족 사이에 생긴 인척관계는 소멸한다(제775조 제1항).
② 자에 대한 효과
이혼에 의하여 자의 양육에 관한 문제가 발생하므로 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고, 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며, 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다(제837조).
③ 면접교섭권(面接交涉權)
친권자나 양육자가 아니기 때문에 현실적으로 자를 보호 양육하고 있지 않은 어버이가 그 자와 직접 면접, 서신교환, 또는 접촉을 할 수 있는 권리이다(제837조의 2 제1항).
그러나 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다(동조 제2항).
④ 재산분할 청구권
가. 의의
재산분할 청구권은 이혼을 한 부부 중의 일방이 다른 일방에 대하여 혼인 중 취득한 재산의 일부를 분할하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리로서 부부의 공동체생활이 해체되므로 그에 따른 타방 명의의 자신의 재산에 대해 청산을 받을 기회를 보장하고 이혼 후 생활능력이 없는 자에 대한 부양의 의무를 지우는 것이 타당하다는 점과 이혼 시 재산관계에서의 남녀평등을 실현하고자 하는 의미와 함께 가사노동에 대한 정당한 평가를 할 수 있게 되었다.
나. 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하게 되며, 이러한 분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(제839조의 2 제2항).
다. 사실혼 해소의 경우에도 재산분할 청구권은 준용 또는 유추 적용될 수 있다고 본다(대판 1995. 3.28, 94므 1584).
4) 사실혼(事實婚)
(1) 의의
사실상 혼인생활을 하고 있으면서도 혼인신고를 하지 않고 있어 법률상의 혼인으로 인정되지 않는 부부관계를 말한다.
사실혼은 사회통념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재해야 하며 혼인의사를 가지고 동거하는 사실이 있어야 한다.
(2) 사실상 혼인관계 존재 확인청구
① 조정전치주의
사실혼이 성립되었다고 볼 수 있는 경우에 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않을 때 가정법원에 조정신청이 가능하며 조정이 성립되면 조저을 신청한 자가 1월내에 혼인신고를 하여야 한다.
② 심판청구
조정이 성립하지 않는 경우 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 또는 조서송달 전에 심판을 청구할 수 있다.
(3) 사실혼의 효과
① 일반적 효과
사실혼의 처와 정교를 맺은 자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능하며 동거 ․ 부양 ․ 협조 ․ 정조의 의무가 있다.
② 재산적 효과
일상가사 대리권과 일상가사로 인한 채무의 연대책임, 부부간의 특유재산은 인정된다. 한편 부부의 공동협력에 의한 귀속불명재산은 공유로 추정된다.
③ 신고를 전제로 한 효과
친족관계는 발생하지 않으며, 자는 혼인 외의 자가 되고, 부부는 후견인이 될 수 없으며, 사실혼 부부 사이에 상속권은 발생하지 않는다.
④ 민법 이외의 법률에서의 효과
근로기준법시행령, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교원연금법, 선원법시행령 등에서는 사실혼 배우자를 배우자 개념에 포함시키고 있다.