취소소송의 소송물 & 소송요건에 대한 헌법재판소의 입장 & 행정개입청구권

[규커]

박사님, 행정쟁송법 1순환 강의를 들으면서 뭐가 중요한 건지를 슬슬 깨달아가고 있습니다.

1. 취소소송 소송물에 대한 주요 학설은, 처분의 위법성 일반 설, 처분의 개개 위법사유 설 등이 있는데 박사님께서는 상당히 어려운 주제이므로 자신 없으면 굳이 답안지에 검토를 쓸 필요는 없다 하셨습니다.

혹시 이렇게 써도 됩니까? "처분의 복수의 위법 사유 중 기판력이 아직 안 미친 사유를 갖고  동일한 처분에 대한 행정소송을 다시 제기하는 것은 소 제기기간 흠결의 우려도 있고 행정경제와 소송경제에도 도움이 안될 것이다. 당사자들은 한번의 소송에서 적법 또는 위법을 입증하기 위한 모든 공격과 방어를 하여 권리구제 여부의 신속한 판단과 행정법관계의 조속한 안정을 둘 다 도모해야 한다고 본다."

2. 취소소송의 원고적격에 대한 헌법재판소의 입장(경쟁의 자유는 '법률상 이익'이다.)은 어디까지나 참고의견에 불과하고 원고적격에 대한 판단은 대법원이 할 일이기에, 답안지에 그 판례를 언급할 필요는 없다고 하셨습니다.

그 판례의 요지가(97헌마141) "행정소송을 거쳐야 했음에도 안하고 헌법소원을 했으므로 각하"이기에 망정이지, 만약 인용결정이었다면 단지 '참고의견'이 아니라 이후 동종사안에서의 원고적격에 대한 법원의 판단도 기속할 지 모르는 사안이었다고 생각합니다. 헌재의 인용결정은 다른 국가기관을 기속하니까.

ex)헌재가 "이런 공권력 행사는 처분은 아니기에 기본권 침해가 있는 한 우리 헌법재판소의 영역이다."라고 판시하고 인용결정 내려버렸다면 이후 동종의 공권력 행사에 대한 항고소송에서 법원은 각하판결을 내려야 합니까? 처분이 아니라는 헌재의 판단에 법원도 기속되니까?

3. 박사님의 해설을 통하여 법원이 왜 행정개입청구권 인정에 인색한지 알게 되었습니다.

새만금 사건(2006두330)판례에 관하여 혹자는 '이건 행정개입청구권을 직접 인정한 판례라 볼 수 없다'고 평가하시던데, 답안지에 이 판례를 예외적인 긍정례로 써도 됩니까? 행정개입청구권이 단문으로 나오면 국가배상 관련하여 '간접적으로 인정된다'는 해석을 뽑기도 하던데.

[정선균]

1. 처분의 위법성 일반설을 지지하실 거라면 써도 좋다고 생각합니다. // 2. 아니요. 절대 구속되지 않습니다. 법원이 구속되는 부분은 헌법재판소가 위헌으로 선언한 그 조항 또는 법률입니다. // 3. 대부분 예외적으로 긍정한 예로 평가합니다.