25년 제34회 노무사 2차 시험 총평_노동법 1,2교시_김영호 노무사

[이패스노무사]

노동법 총평

김영호 노무사

시험에 출제되는 판례 문제는 네 가지 유형으로 구분할 수 있습니다.
1) 전통적인 판례문제입니다.
노동법을 공부하는 수험생들은 당연히 알아야 할 일반적인 판례문제로 볼 수 있습니다.
2) 최신 판례문제입니다.
5년 이내에 새롭게 법리가 만들어진 판례로 볼 수 있습니다.
3) 심화 판례문제입니다.
일반적인 판례법리보다 더욱 깊이가 있는 판례법리를 묻고 있는 문제입니다.
4) 기타 법률의 판례문제입니다.
노동법1파트에서는 산업안전보건법이나 고용보험법, 노동법2파트에서는 일반 노동조합법을 제외한 나머지 법률관련 판례에서 문제를 내는 형태입니다.

- 1교시 총평 -

문제1은 우선재고용의무와 그에 따른 중간수입의 공제문제는 비교적 오랜 전부터 A급으로 준비해 온 주제이므로 – 분량의 차이는 있겠지만 – 평이한 쟁점이었다고 판단됩니다.
문제2는 작업중지권에 관한 판례입니다. 산업안전보건법이 2차 노동법 시험에 등장한 첫 연도라고 할 수 있습니다. 산업안전보건법은 수험생들이 거의 공부를 하지 않는 분야라서 작업중지권에 대한 기본개념을 알고 있다고 하더라도 해당 판례를 통한 사례풀이를 해 보지 않은 경우에는 수준높은 답안이 나오기는 어려운 쟁점이었다고 생각합니다.

[문제1 : 우선재고용 의무]

문제1은 굳이 구분하자면 최신 판례문제로 구분할 수 있습니다. 해당 판례가 나온 이후부터 계속 A급으로 논의되던 판례입니다.

물음1) 甲이 A호텔의 근로자의 지위에 있다는 주장의 타당성을 논하라는 문제입니다. 근로기준법 소정의 요건을 갖추어 경영상 이유로 해고한 것이므로 근로자의 지위에 있지 않다는 점은 명확합니다. 그래서 다소 불친절한 물음이라고 볼 수 있습니다. 하지만, 사실상 우선재고용의무에 대한 판례로 문제를 낸 만큼 사용자가 고용의 의사표시를 하거나, 법원이 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 하기 전까지는 근로자의 지위를 갖지 않는다는 점을 쓰시면 됩니다.

물음2) 우선재고용의무가 발생한 시점부터 고용관계가 성립할 때까지의(문제에서는 복지할 때까지라는 표현을 쓰고 있습니다) 손해배상의무에 대해서 묻고 있는 물음입니다.

i) 우선 A호텔에게 甲을 우선재고용할 의무가 있는지, 그리고 우선재고용의무가 발생하는 시점이 언제인지를 따져봐야 합니다. 2023.8.1.자에 조리사 3명에 대한 채용이 완료되었으므로, 그 시점에 甲에 대한 우선재고용의무가 발생한다고 볼 수 있습니다. 판례법리를 잘 포섭하셔야 합니다. 甲이 고용계약체결을 원하지 않았다거나(해고 이후 구직을 위해 노력했습니다.) 고용계약을 체결하기 어려운 객관적인 사유가 보이지도 않습니다(같은 동종 호텔에서 더 낮은 임금으로 취직을 했고, 재고용의사를 표시하기도 했습니다). 게다가 연락처를 변경한 사실도 없으므로, A호텔은 甲의 의사를 확인할 수 있는데, 그 의사를 확인하지 않은 채 다른 조리사를 채용한 것을 알 수 있습니다. 甲이 고용의사표시를 2024.10.에 했다는 이유로 법정기간인 3년이 경과했다고 A호텔이 주장하고 있지만, 근로자가 재고용의사를 표시해야만 A호텔에 우선재고용의무가 발생하는 것은 아니라는 점도 적시하실 필요가 있습니다. 그런 점들을 잘 엮으셔서 2023.8.1.에 甲에 대한 우선재고용의무가 발생한다는 점을 포섭하시면 됩니다.

ii) 2023.8.1.에 우선재고용의무가 발생했으므로, 그 때부터 복직할 때까지 임금상당의 손해배상을 청구할 수 있습니다. 그런데, 그 시기에는 B호텔에서 받은 중간수입이 있습니다. 따라서 중간수입을 공제할 수 있다는 점을 적시하시고, 동시에 그 시기에는 근로자의 지위를 갖고 있는 것이 아니므로 ‘휴업수당을 초과하는 범위에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다는 법리’가 적용되지 않는다는 점도 함께 적시하시면 됩니다. 즉 2023.8.1.부터 A호텔에 복귀할 때까지 B호텔에서 받은 중간수입 400만원을 공제하고 매월 100만원의 비율로 산정한 손해배상 의무가 있다고 정리하시면 됩니다.

[문제2 : 산업안전보건법상 작업중지권]

문제2는 기타법률의 판례문제로 구분할 수 있습니다. 마지막에 불의타 문제를 정리할 때, 사례를 만들어서 드려야 하나 고민했지만, 산업안전보건법까지 문제를 내지는 않을 것 같다는 생각이 들었고, 혹시 나오더라도 작업중지권에 대해 현행 법률이 어느 정도 정비가 잘 되어 있기 때문에 법률을 잘 버무려서 포섭하면 기본적인 점수는 나올 거라고 판단을 했던 사안이었습니다. 해당 사안에 대해서 중요 판례로 소개해 드리지 못해서 수험생 분들에게 송구한 마음이 있습니다. 이제는 산업안전보건법과 고용보험법 등도 판례가 나오는 경우에는 기본적인 사례는 만들어서 드려야겠다는 생각이 듭니다.

어쨌든 이런 문제가 나오면 뭐가 쟁점인지를 파악해야 하고[작업중지권과 이를 이유로 한 불리한 처우에 관한 해당 법규정(52조)을 적는 것만 하더라도 기본적인 점수는 나옵니다], 동시에 뭘 묻고 있는지를 구체적으로 파악해야 합니다. 丙의 작업중지권 행사가 적법하지 않다고 주장한 이유는 두 가지였습니다. i) 丙이 현장에 방문하는 등의 상황여부를 파악할 수 있는 최소한도의 노력을 하지 않고 작업중지권을 행사했다는 점 ii) 그리고 작업중지권의 행사주체는 근로자인데, 丙은 노동조합 위원장이라는 점입니다.

i)의 논점에 대하여는 근로자의 주관적 판단에 합리적 근거가 있는지를 판단하여 작업중지권 행사가 적법한지를 고려하면 합니다(해당 사례의 원심에서는 “객관적”으로 산업재해가 발생할 급박한 위험이 없다고 보았습니다). 사안의 여러 가지 사항들을 포섭하여 丙이 사업재해가 발생할 급박한 위험이 존재한다고 인식한 것에 합리적 근거가 있었다고 정리하시면 됩니다.(반경, 다른 근로자들의 치료, 근로감독관의 대포 권유, 대피방송 등등)

ii)의 논점에 대해서는 丙이 노동조합 위원장이지만, 동시에 근로자로서 자신의 작업정지권을 행사한 것이며, 다른 근로자에게 대피를 권유한 것이므로, B회사의 주장이 타당하지 않다는 점을 적시하시면 됩니다.

- 2교시 총평 -

문제1의 물음1은 교섭단위의 분리에 대한 문제로서 많은 수험생들이 A급으로 준비를 했으리라 생각합니다.
문제1의 물음2는 2025년 4월에 나온 최신판례로서 아주 중요한 쟁점을 담고 있는 판례법리입니다. 특히 제척기간에 대해서 설시한 특이한 판례라서, 2026년에는 출제될 가능성이 높을 것으로 예상했는데, 올해 출제가 되었습니다. 8월에 해당 판례를 사례화해서 나눠드렸는데, 그 사례를 보시고 암기하신 분들은 비교적 평이한 문제지만, 준비하지 않은 분들은 틀을 잡기 어려운 문제였으리라고 생각합니다.
문제2는 사실 저도 예상하지 못한 문제였습니다. 교원노조법의 구조와 판례법리를 다 알고 있어야 제대로 쓸 수 있는 문제라고 할 수 있습니다. 하지만 이런 주제일수록 법령만이라도 제대로 쓰고 나온다는 마음으로 쓰실 필요가 있습니다.

[문제1 : 교섭단위의 분리와 부당노동행위 구제신청의 제척기간]

물음1) 문제1의 굳이 구분하자면 최신 판례문제로 구분할 수 있습니다. 관련 판례가 나온 이후부터 계속 A급으로 논의되던 판례입니다. 물음1은 법과 판례법리에 따라 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등의 사정 각각을 포섭하고, 그에 따라 교섭창구단일화가 단일화제도의 취지에 부합하지 않는 결과를 초래한다는 내용을 적시하시면 됩니다. 연습해 오신대로 적으시면 됩니다.

물음2) 제가 8월에 불의타문제로 사례를 만들어서 배포해 드린 적이 있습니다. 강의 중에 제가 내년도에 시험을 내면 출제하고 싶은 문제라고 말씀을 드렸던 기억이 납니다. 그만큼 중요한 판례였지만, 지나치게 최신 판례라는 것 때문에 마지막에 불의타 사례형 문제로 정리해 드렸습니다. 앞으로는 시험전 3-4개월 전의 최신판례도 중요한 판례들은 나올 수 있다는 점을 염두에 두어야 할 것 같습니다. (하지만, 개인적으로는 이러한 출제흐름은 바람직하지 않다고 생각합니다. 얼마든지 다른 판례를 통해서도 난이도를 조절할 수 있는데, 굳이 교수들의 판례평석도 많이 나와 있지 않는 최신 판례에서 문제를 내는 건 수험생들에게 너무 과도하다고 생각합니다)

핵심은 부당노동행위의 구제신청의 제척기간에서

i) 과연 甲이 임금상 불이익을 부당노동행위로 주장하고 있는 것인지,

ii) 그리고 계속하는 행위가 무엇인지, 즉 수개의 행위라고 하더라도 계속하는 행위에 포섭될 수 있는지,

iii) 그리고 구체적으로는 인사고과와 임금의 지급이 계속하는 행위를 구성하는지,입니다. 그래서 법 82조 2항의 계속하는 행위에 대한 판례법리를 잘 적고, 적용하는 것이 해당 물음의 관건이 됩니다.

i) 사안을 보시게 되면, 근로자는 인사고과의 하위평가를 부당노동행위로 주장하면서 임금의 지급도 구하고 있습니다. 즉 근로자는 인사고과의 하위평가를 부당노동행위사항으로 주장하고 있을 뿐입니다. 하지만, 판례에 따르면 “근로자나 노동조합이 구제받고자 하는 사항은 민사소송의 청구취지처럼 엄격하게 해석할 것은 아니고 신청의 전 취지로 보아 어떠한 구제를 구하고 있는지를 알 수 있을 정도면 된다”고 하며 “노동위원회는 재량에 의하여 근로자나 노동조합이 신청하고 있는 구체적 사실에 대응하여 적절·타당하다고 인정하는 구제를 명할 수 있다. 그러므로 구제신청서에 구제의 내용이 구체적으로 특정되어 있지 않더라도 부당노동행위를 구성하는 구체적인 사실을 주장하고 있다면 그에 대한 구제도 신청하고 있는 것으로 보아야 한다”고 판시하고 있습니다. 즉 임금상 불이익에 대한 부분도 甲이 부당노동행위로 주장하고 있다고 정리하시면 됩니다. 이게 먼저 정리가 돼야 제척기간의 쟁점으로 들어갈 수 있습니다.

ii) “‘계속하는 행위’란 1개의 행위가 바로 완결되지 않고 일정 기간 계속되는 경우뿐만 아니라 수 개의 행위라도 각 행위 사이에 부당노동행위 의사의 단일성, 행위의 동일성·동종성, 시간적 연속성이 인정될 경우도 포함한다”고 한다는 판례법리를 적어주셔야 합니다.(대법원 2025. 4. 3. 선고 2023두41864, 41871 판결)

iii) 그리고 일정한 단위 기간마다 인사고과나 승격 심사를 하고 그 결과에 따라 임금을 결정하는 사업장에서 노동조합 활동을 이유로 근로자에게 하위 인사고과를 부여하거나 승격에서 탈락시키는 부당노동행위를 하는 사용자의 의사에는 통상적으로 그에 따른 임금상의 불이익을 주려는 의사도 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 하위 인사고과 부여 또는 승격 탈락은 특별한 사정이 없는 한 같은 단위 기간에 대한 임금의 지급과 하나의 ‘계속하는 행위’를 구성한다는 것이 판례의 태도라는 점을 적시해 주시면 됩니다.

따라서 甲은 임금의 불이익도 부당노동행위로 주장하고 있으며, 2022년의 기간에 대한 인사고과와 2023년의 임금지급(2023년 12월까지)은 하나의 계속하는 행위를 구성하므로 제척기간을 도과하지 않았다고 볼 수 있습니다. 각하결정은 정당하지 않습니다.

[문제2 : 교원노조법]

문제2는 기타법률의 판례문제로 구분할 수 있습니다. 교원노조법까지 문제에 나올지는 미처 예상하지 못했습니다. 솔직히 1차 정도에서 강의를 하는 부분이고, 2차 강의에서는 강의시간, 중요도 등등을 고려해서 언급하기가 쉽지 않은 부분이기도 했습니다. 하지만, 올해 시험이 어렵게 나올 거라는 점을 알면서도 그 부분까지는 미처 생각하지 못한 강사의 불찰이기도 합니다. 송구합니다. 앞으로는 그 부분도 감안해서 판례를 소개해 드려야겠다는 생각이 듭니다. 개인적으로는 오히려 노동법1과 노동법2가 결합된 문제를 출제해서 난이도를 조절하지 않을까 생각했는데, 기타법률의 비중을 조정하는 식으로 난이도를 조절했네요(올해 1차도 그랬죠)

그리고 사실 문제로 나온 사례는 그렇게 만만한 사례는 아닙니다. 좋은 답안을 쓴 수험생들은 극히 드물 것으로 예상됩니다. 다들 마찬가지라는 의미입니다.

해당 사안은 대법원 2024.4.16. 선고 2022두57138 판결을 모티브로 한 문제입니다. 역시 이렇게 모르는 문제가 나오더라도 법조문만 적으시더라도 기본 점수는 나온다는 점을 항상 기억하셔야 합니다. 교원노조법은 12조 1항에서 중앙노동위원회의 중재재정이 위법하거나 월권에 의한 것이라고 인정하는 경우에 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데, 노동조합법을 통해서 위법과 월권의 기본적인 법리도 이미 알고 있기 때문에 그 부분도 적어주시면 됩니다.

“‘위법’ 또는 ‘월권’이란 중재재정의 절차가 위법하거나 그 내용이 교원노조법, 근로기준법 위반 등으로 위법한 경우 또는 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되어 있지 않는 사항이나 정당한 이유 없이 당사자 간의 분쟁범위를 벗어나는 부분에 대하여 월권으로 중재재정을 한 경우를 말하고, 중재재정이 단순히 어느 노사 일방에 불리하거나 불합리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다.”는 것이 판례의 태도입니다.

그렇다면 중재정이 위법, 월권에 의한 것인지 여부를 구체적으로 판단할 필요가 있습니다.

(1) 단체협약으로서의 효력이 없는 사항을 중재재정사항으로 한 경우

그런데, 교원노조법은 법령에 어긋나는 사항에 대해서는 단체협약으로서의 효력을 갖지 않는다는 조항을 두고 있습니다(7조1항) 그리고 그러한 사항이라고 하더라도 사용자에게 성실노력의무를 부과하고 있습니다(7조2항) 그리고 다음 교섭시까지 그 이행결과를 서면으로 노조에게 통보하도록 하는 규정도 두고 있습니다(시행령5조). 그리고 중재재정도 단체협약과 동일한 효력을 가지도록 하고 있습니다(교원노조법 12조 5항)

따라서 법령 위반으로 단체협약으로서의 효력을 갖지 않는 비효력 사항도 중재재정의 대상이 될 수 있고, 다만 그 중재재정 조항의 효력이 제한될 뿐입니다. 따라서 중재재정이 비효력 사항에 관하여 정하였다는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없습니다. 만약 해당 중재재정이 비효력사항이라는 이유로 취소를 청구하였다면 그에 대한 B교육감의 주장은 타당하지 않습니다.

(2) 근로조건에 대한 사항을 중재대상으로 한 경우

① 근로조건에 대한 사항이 비교섭사항인지 여부

교원노조법 제6조 제1항에 따르면 “그 노동조합 또는 조합원의 임금, 근무 조건, 후생복지 등 경제적ㆍ사회적 지위 향상”을 교섭사항으로 규정하고 있습니다. 근로조건은 당연히 교섭사항에 해당합니다.

다만, 공무원노조법 제8조 제1항 단서에 따르면 “다만 법령 등에 따라 국가나 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항은 교섭의 대상이 될 수 없다.”는 규정을 통해 비교섭사항을 규정하고 있습니다.

하지만, 교원노조법에는 이러한 비교섭사항이 규정되어 있지 않습니다. 그러므로 근로조건에 관한 사항이라면 교섭사항이 됩니다. 그러므로 해당 사항이 비교섭사항이라는 것을 이유로 중재재정의 취소를 구한 교육감의 주장은 타당하지 않습니다.

② 근로조건에 대한 중재재정의 위법성 여부

하지만, 근로조건에 대한 사항이라고 하더라도 어떤 경우에는 중재재정의 위법성을 판례가 인정하고 있습니다.

판례에 따르면 “헌법과 법률이 교원의 지위를 보장하면서 그 노동3권을 일정 부분 제한하고 있는 취지에 비추어 보면, 근로조건에 관한 사항이라도 교육과정 등 정책결정에 관한 사항이나 교육기관 및 교육행정기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 국민의 교육받을 권리 보장을 위한 교육기관 및 교육행정기관의 본질적·근본적 권한을 침해·제한하는 내용을 정한 중재재정은 위법하다고 보아야 한다”고 판시하고 있습니다.

그리고 “어떠한 사항이 교육기관 및 교육행정기관의 본질적·근본적 권한을 침해하거나 제한하는지는 해당 근로조건의 내용과 성격, 국민의 교육을 받을 권리에 미치는 영향, 사용자 측에게 부과하는 부담의 정도 등을 종합하여 판단하되, 교원노조법이 교원노동조합과 그 조합원의 쟁의행위를 전면적으로 금지함으로 인하여(제8조) 노동조합이 자신의 요구를 관철할 수단이 없기 때문에 중앙노동위원회가 교원의 근로조건의 실태와 단체교섭의 경과 등을 참작하여 적정한 근로조건을 설정해 줄 필요가 크다는 점을 충분히 고려하여야 한다”는 것이 판례의 태도입니다.

해당 사안을 보면 i) 유치원 운영시간은 교원의 근로시간 등 근로조건에 직접 영향을 미치며, 학생 출결 관련 서류의 제출 기준과 절차, 방법을 어떻게 정하는지는 근로조건에 해당하는 교원의 업무량과 밀접하게 관련된 반면, ii) 이러한 내용들이 국민의 교육받을 권리에 미치는 영향이 거의 없거나 적고, 안내한다는 내용만을 부과하는 것으로 교육감이나 교육기관에 부과하는 부담의 정도가 약하다고 볼 수 있으므로, 교육기관이나 교육행정기관의 본질적·근본적 권한을 제한한다고 볼 수 없고, 위법하거나 월권에 의한 것이라고 볼 만한 사정이 없다고 볼 수 있습니다.

따라서 교육감의 주장은 타당하지 않습니다.

※ 해당 판례법리는 굉장히 다양한 쟁점을 담고 있습니다. 그런데, 물음은 “교원노조법에서 정한 비교섭대상”이라는 이유로 교육감이 중재재정의 취소를 구하고 있습니다. 그런데, 그러면 논점이 너무 단순해 집니다. 과연 비교섭대상의 중재재정의 대상성만 물으려고 의도한 것인지, 정확하게 물음의 의도를 알 수가 없습니다. 조금 물음이 “애매하긴 해~”

[루피동거포에버]

감사합니다^^ 몸조리 잘 하세요~

[데벱]

선생님 이번에 동차반 강의만 들었지만 알려주신 내용에서 많이 나와 열심히 쓰고 나왔습니다 좋은 강의 감사합니다 !!