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제6장 국제가사소송600)
가사소송재판실무편람(2008).txt -313~327
1. 의의
국제가사소송사건이란 법원에 접수되는 가사소송사건 중 섭외적 성질을 가지는 것을 말한다.601) 이를 간략히 도표화 한다면 다음과 같다.
원고 피고 사건유형
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한국인 - 국내거주 외국인 국내거주 ①
해외거주 ②
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국내거주 ③
외국인 한국인 - 국내거주
해외거주 ④
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외국인 - 국내거주 외국인-국내거주 ⑤
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해외거주 국내거주 ⑥
한국인 국내거주 한국인 해외거주 ⑦
해외거주 해외거주 ⑧
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600) 이와 관련하여, 김원태, "섭외가사소송에서의 국제재판관할에 관한 연구", 경성법학 제5호(1996년); 유승룡, "섭외 혼인사건에서의 준거법의 지정", 재판자료 제101집, 법원도서관(2003. 12.); 이상훈, "섭외 혼인관계사건의 실무상 제문제", 실무연구 Ⅷ, 서울가정법원(2002. 10.); 전연숙, "국제가사소송사건의 실태분석 및 개선 방안", 가사재판연구, 서울가정법원 가사재판연구회(2007. 9.); 정창근, "가사사건의 해외송달에 관한 실무상 제문제", 실무연구 Ⅹ, 서울가정법원(2005. 7.); 최승록, "한·중 섭외혼인관계 소송의 심리", 실무연구 Ⅷ, 서울가정법원(2002. 10.) 참조
601) 즉 당사자의 국적·주소, 행위지, 재산소재지 등 당해법률관계를 구성하는 제요소가 복수의 법질서에 관련되어 있는 경우에 섭외적 성질이 인정된다. 서울가정법원의 경우 원고와 피고 일방이나 쌍방이 외국인이거나 원·피고 모두 한국인이어도 일방이나 쌍방의 주소지가 외국이어서 해외송달을 하여야 할 필요가 있는 경우에는 이를 국제가사소송사건으로 분류하고 있다. 사건유형별로 본다면, 국제가사소송사건은 한국인(주로 한국 남자)과 외국인 사이의 이혼이나 혼인무효 등 혼인관계 사건이 대다수이고, 국내 거주 한국인과 해외 거주 한국인 사이의 혼인관계사건도 적지 않다. 그 외에 한국인과 외국인 사이의 인지청구, 친생자관계존부확인 소송도 간혹 있다.
2. 국제가사소송의 절차적 측면
가. 당사자의 국적과 주거(주소, 거소, 최후주소)의 확정
(1) 국제가사소송 절차의 첫 단계는 당사자의 국적과 주소를 확정하는 것이다.
국적과 주소는 절차뿐만 아니라 준거법의 결정 등 실체적 측면과도 관련이 있다.
(2) 원고의 국적과 주소는 한국인의 경우 가족관계등록부와 주민등록등본, 주민등록증에 의하여 확인하고, 외국인의 경우 여권, 외국인등록증(외국인등록사실증명 혹은 외국인등록부 등본), 당해 국가에서 발행한 신분증, 호구부등본(혼인관계 사건인 경우)에 의하여 확인한다. 그 외에 재외국민,602) 외국국적동포603)의 경우에는 재외동포거소신고증에 의하여 확인하기도 한다. 한편 과거 대한민국 국민이었다가 대한민국 국적을 상실하였으나 가족관계등록부에 국적상실 기재가 되어 있지 않은 경우가 많이 있는데, 청구원인 등의 검토를 통해 그와 같은 의심이 드는 경우에는 원고에게 필요한 서류를 제출하도록 보정을 명한다.
(3) 피고의 국적과 주소는 원고가 제출하는 가족관계등록부, 피고의 여권, 외국인등록증, 당해 국가 발행의 신분증 등에 의하여 확인한다. 다만, 원고가 피고의 국내 주소를 알 수 없거나 해외에 거주하고 있다고 주장하는 경우에는 반드시 아래와 같이 출입국관리사무소에 출입국사실조회를 직권으로 실시한다. 이는 해외 송달 실시여부를 결정하기 위한 중요한 절차이다.
나. 출입국사실조회
국제가사소송사건으로 분류된 사건이 접수되면 직권으로 출입국관리사무소에 피고의 출입국내역을 사실조회하여 피고가 국내에 있는지 아니면 해외에 있는지를 파악한다.
원고가 피고의 국내 주거를 정확히 파악하여 소장에 기재한 경우에는 굳이 사실조회를 실시할 필요는 없으나 실무상 편의를 위하여 피고가 외국인인 경우에는 일괄적으로 실시하고 있다.
또한 피고가 외국인인 경우는 출입국관리사무소에 출입국내역 조회를 할 때 피고의 외국인등록 여부도 사실조회하면서
602) 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자
603) 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자와 부모의 일방 또는 조부모의 일방이 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자
만일 외국인등록이 되어 있다면 외국인등록부 등본을 법원에 송부해 주도록 요청하고 있다. 이것은 피고의 국내주거를 확인하기 위한 것으로 원고가 국내에 있는 피고의 주소를 소명하지 못하는 경우 직권으로 외국인등록부 등본에 기재된 체류지로 소장 등을 송달하기 위함이다.
주의할 점은 출입국사실조회를 하기 위해서는 조회대상자의 여권상 영문성명과 생년월일이 필요하다는 것이다.
원고가 피고의 여권사본을 제출할 수 있으면 좋지만 그렇지 못한 경우 혼인신고시에 제출하게 되어 있는 혼인증서, 혼인성립요건구비증명서 또는 이에 갈음하는 선서서나 공증서 등604)을 원고로 하여금 제출하도록 보정명령605)을 하고 있다.
다. 국내송달의 실시(앞의 도표에서 ①, ③, ④, ⑤, ⑥의 경우)
(1) 피고가 국내에 있고 그에 대한 송달이 가능한 경우는, 후술하는 국제재판관할과 국내토지관할 요건이 구비되었다면, 국내사건과 마찬가지로 송달하면 된다.
그런데 피고에 대한 송달이 불능된 경우 피고가 한국인인 경우에는 국내가사사건과 마찬가지로 공시송달을 위한 요건이 충족된 경우606) 공시송달을 하고 있다. 피고가 외국인인 경우는 원고가 피고의 주소라고 소명한 주소지로 송달하였으나 송달불능이 되거나 처음부터 피고의 주소를 알 수 없다고 주장하는 경우 직권으
604) 그러한 서류들은 피고의 해외 주소를 확인하는 자료로도 사용된다. 피고가 중국인인 경우는 혼인신고시 혼인공증서(중국에서 중국방식에 의해 혼인한 경우만 해당), 친족관계공증서, 미혼공증서(또는 미재혼공증서) 등을 첨부하고 있으며 이들에 대한 한글 번역문 외에 영문번역문도 제출되는 경우가 많아 그것을 통해 피고의 영문 이름을 확인하고 있다. 또한 미혼공증서나 친족관계공증서에는 공증서 작성 당시 피고의 중국 내 주소가 기재되어 있는 경우가 대부분이다.
605) 예를 들어 피고가 중국인인 경우 '혼인신고 당시 첨부한 영문·한문의 혼인공증서, 미혼공증서, 친족관계공증서 사본(귀하의 등록기준지 관할법원 가족관계등록업무부서에서 발급가능)을 제출하십시오. 위 발급받은 증명서상 피고의 영문성명이 기재되어 있지 아니한 경우, 피고의 영문성명이 나타난 자료(여권사본 등)도 함께 제출하십시오. 피고의 영문성명이 나타나는 자료가 없을 때에는 피고의 영문이름을 기재하여 제출하십시오.'라는 보정명령을 하고 있다.
606) 종전에는 공시송달요건으로 피고의 말소된 주민등록과 피고의 부모나 형제자매 중 1인의 피고에 대한 소재불명확인서 제출을 요구하거나, 확인서제출이 불가능한 경우 피고의 친족에 대한 사실조회를 실시하여 회신이 없을 때 공시송달을 하였다. 그런데, 2007. 5. 31.부터 행정자치부가 연 1-2회 주민등록 일제정리기간 외에는 수시로 주민등록말소를 하지 않고 있어 이미 주민등록이 말소된 경우가 아닌 한 말소된 주민등록 제출이 어렵게 되었다. 이에 현재 서울가정법원에서는 말소된 주민등록 대신 특별송달보고서를 활용하여 공시송달 여부를 판단하고 있다.
로 확인한 외국인등록부에 기재된 국내체류지로 송달하고 있는데 이에 대한 송달도 불능인 때에는 원고로 하여금 주위 사람의 피고에 대한 소재불명확인서를 제출하게 하여 공시송달을 한다.
라. 해외송당의 실시(앞의 도표에서 ②, ⑦, ⑧의 경우)
(1) 가사소송법 제13조 제2항에 의하여 해외송달을 실시하여야 하는 사건은 모두 서울가정법원의 관할에 속한다. 따라서 해외송달을 실시하여야 하는 국제가사소송사건이 서울가정법원이 아닌 다른 법원에 접수된 경우에는 서울가정법원으로 이송하면 된다.
(2) 해외주소의 확인
(가) 해외송달사건은 송달에 소요되는 기간이 국내사건에 비하여 훨씬 길기 때문에 송달을 수차례 실시할 경우 재판이 지나치게 지연되므로 출입국사실조회 결과 피고가 해외에 있는 경우 1회의 해외송달로 송달의 목적을 달성할 수 있도록 피고의 외국주소를 철저히 확인하여야 한다.
(나) 피고가 한국인인 경우
원고가 소장에서 피고의 해외주소를 특정하고 있으면 원고로 하여금 피고의 해외주소에 대한 소명자료(피고로부터 온 편지 봉투, 재외국민등록부 등본 등)를 제출하게 하여 소장에 기재된 피고 주소가 실제 피고의 주소인지 여부를 확인하고 있다. 원고가 소장에 피고의 해외주소를 특정하지 못하는 경우는 '피고에게 송달이 가능한 국외주소와 그에 대한 소명자료를 제출하라'는 취지의 보정명령을 함과 동시에 직권으로 외교통상부에 재외국민등록 여부를 사실조회하면서 만일 재외국민으로 등록이 되어 있다면 그 재외국민등록부 등본을 법원에 송부할 것을 요청하고 있다. 그 후 원고가 소명한 피고의 주소와 재외국민등록부상에 등록된 주소가 다른 경우 여러 정황으로 보아 피고가 거주하고 있다고 보이는 곳으로 송달하고 있으며, 만일 어느 곳이 피고의 주소지인지 확신이 서지 않는 경우 두 개의 주소 모두로 송달하고 있다. 그런데 원고가 피고의 송달가능한 해외주소를 소명하지 못하고 재외국민등록도 되어 있지 않는 경우는 국내사건과 마찬가지로 공시송달요건이 충족된 경우 해외공시송달(민소 196조 2항)을 실시하고 있다.
(다) 피고가 외국인인 경우
혼인신고시 제출하도록 되어 있는 혼인증서, 혼인성립요건구비증명서 또는 이에 갈음하는 선서서나 공증서 등을 제출하도록 하여 피고의 해외주소를 확인하고 있다. 원고가 소명한 주소와 위 서류상의 주소가 다른 경우는 원고에게 외국주소에 대한 소명자료를 제출하게 하고 있으며 이를 제출하지 못하고 피고의 외국주소를 파악하게 된 경위를 밝히지 못하는 경우에는 위 서류상에 기재된 외국주소로 송달하고 있다. 그런데 원고가 피고의 주소를 처음부터 모른다고 하면서 피고의 주소를 소명하지 못하고 위 서류상의 주소조차 확인할 수 없는 경우,6O7) 또한 위 서류상의 주소가 너무 오래 전의 것이고 청구원인 등 여러 가지 사정을 고려하여 볼 때 피고가 현재 그 주소지에 거주하고 있을 가능성이 희박한 경우는 해외 송달을 실시함이 없이 바로 외국 공시송달을 하고 있다.608)
(3) 해외송달의 촉탁609)
소장, 기일소환장 등 소송관계서류를 외국으로 송달하여야 하는 경우 이는 많은 나라에서 재판권의 행사로 간주되기 때문에 송달을 받는 수탁국과의 합의나 양해가 없이 이루어지는 경우에는 주권침해 등의 문제가 생길 여지가 있고, 또한 이러한 송달은 국내 송달에 비하여 시간과 비용이 많이 소요되는 특성이 있으므로 보다 간이하고 효율적인 송달을 보장받기 위하여 민사사법공조가 필요하다. 이에 따라 대부분의 국가들이 국제예양에 따라 조약이 없는 경우에도 민사사법공 조를 제공하고는 있으나, 보다 효율적인 사법공조를 위해서는 다자조약에 가입하거나, 관계가 밀접한 국가들과 양자조약을 체결하고 있다.
(가) 송달관련 법규
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607) 피고가 중국 조선족인 경우에는 미혼공증서나 친족관계공증서에 피고의 주소가 제대로 기재되어 있어 별 문제가 없으나, 그 이외의 외국인인 경우에는 주소의 기재가 없는 경우도 있고 기재가 있더라도 시 단위까지만 기재되어 있는 등 부실한 경우도 있다. 그리고 10년 이상의 기간이 경과된 경우는 관할 가족관계등록업무부서에서 이미 이를 폐기한 경우가 많아 피고의 영문이름이나 주소 확인이 어렵다.
608) 현재 서울가정법원에서는 중국으로 실시하는 해외송달의 경우 출입국사실조회 도착일 기준으로 혼인성립일 혹은 피고가 국내에서 출국한 날로부터 2년이 경과한 사건의 경우에는 바로 해외공시송달을 실시하고 있고, 베트남, 필리핀 등 동남아시아 국가도 이에 준하여 실시하고 있다. 다만, 일본, 미국, 캐나다, 호주 등 소위 선진국의 경우에는 일단 해외송달을 실시하는 것을 원칙으로 하고 있다.
609) 이 부분은 국제거래재판실무편람, 법원행정처(2006), 23-36면. 법원실무제요 민사소송 Ⅲ, 법원행정처(2005. 6.), 581-638면 참조.
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1) 국제조약
우리나라가 체결한 송달관련 조약으로는 양자조약으로 우리나라와 호주사이에 체결된 "대한민국과 호주간의 민사사법공조조약(Treaty on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters between the Republic of Korea and Australia, 이하 '한·호 조약'이라 한다)", 우리나라와 중화인민공화국 사이에 체결된 "대한민국과 중화인민공화국간의 민사 및 상사사법공조조약(Treaty between the Republic of Korea and the People's Republic of China on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters, 이하 '한·중 조약'이라 한다)"이 있고, 다자조약으로 "민사 또는 상사의 재판상 및 재판외 문서의 해외송달에 관한 협약(Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters, 이하 '헤이그송달협약'이라 한다)"610)과 본래적 의미의 사법공조조약으로 분류되지는 않으나 영사송달의 근거가 되는 영사관계에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on Consular Relations)이 있다.
2) 국내법
특별법으로 국제민사사법공조법과 그 하위규범인 국제민사사법공조규칙, 국제민사사법공조 등에 관한 예규가 있고 일반법으로 민사소송법611)이 있다.
(나) 외국으로의 송달의 구체적 방식
1) 피고가 외국인인 경우 양자조약 관계에 있는 국가 및 헤이그송달협약 가입국에의 송달은 중앙당국612)을 통한 송달613)을 하고 있으며, 조약관계가 없는 국가에의 송달은 관할법원에의 촉탁 송달614)의 방법을 택하고 있다. 한편 피고가 한국
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610) 가입국 현황은 http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status&cid=17 에서 확인할 수 있다.
611) 외국에서 할 송달에 관하여 191조, 공시송달에 관하여 194조, 196조
612) 외무부, 법무부, 대법원 또는 기타 기관들 중에서 각 체약국이 임의로 지정하는 중앙당국이 사법공조의 수신기관의 역할을 하게 된다. 대한민국의 중앙당국은 법원행정처이다.
613) 송부경로는 수소법원 → 수소법원의 재판장이 속하는 법원의 장 → 법원행정처장 → 피촉탁국 중앙당국 → ① 수송달자 또는 ② 피촉탁국 관할법원 → 수송달자로 된다.
614) 송부경로는 수소법원 → 수소법원의 재판장이 속하는 법원의 장 → 법원행정처장 → 외교통상부 → 피촉탁국 주재 한국대사관 → 피촉탁국 외무부 → 피촉탁국 관할법원 → 수송달자로 된다.
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인인 경우는 영사송달615)을 실시하고 있다. 다만 미국으로의 송달의 경우는 그 대상이 한국인인 경우는 물론이고 미국인과 제3국 국민인 경우에도 영사송달이 가능하다.
2) 외국으로의 송달의 경우 송달방식에 따라 요구하는 소정의 번역문이 첨부되어야 한다.616)
마. 기일의 지정과 운영
(1) 기일의 지정
국내송달의 경우에는 기일지정에 별문제가 없다. 그러나 해외송달의 경우에는 기일이 속행되는 경우 그때마다 기일소환장을 해외로 송달하게 되면 절차가 한없이 지연되므로 통상 3회의 기일을 한꺼번에 지정하여 소환장을 보낸다.617) 보통 1회기일은 해외송달 촉탁서 작성일로부터 7개월618) 이상 뒤로 정하고, 2회기일은 그로부터 4-5주 뒤로, 3회기일은 2회기일로부터 5-6주 뒤619)로 각 정하되, 1회기일
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615) 송부경로는 수소법원 → 수소법원의 재판장이 속하는 법원의 장 → 법원행정처장 → 외교통상부 → 피촉탁국 주재 한국대사관 또는 피촉탁국 주재 한국총영사관 → 수송달자로 된다.
616) 헤이그송달협약 가입국에 대한 송달의 경우 해외송달 요청서, 문서의 요지, 송달증명서는 영어, 불어 또는 피촉탁국 공용어로 작성하고, 그 밖의 송달서류는 국문으로 작성한 후 피촉탁국 공용어를 사용한 번역문을 첨부하도록 한다. 한·호조약의 경우 송달서류에 영어 번역문을 첨부하고, 한·중조약의 경우 중국어 번역문을, 외국 관할법원 송달촉탁의 경우 피촉탁국의 공용어로 된 번역문이 첨부되어야 하며, 영사송달의 경우에도 송달받을 자가 외국인인 경우에는 번역문을 첨부하여야 한다.
617) 외국에서 할 송달에 있어서의 변론기일등 지정방법(재일 89-2)
618) 이와 같이 정한 이유는 각주620에서 보는 바와 같이 공시송달의 요건을 갖추려면 문서의 송부일로부터 최소한 6개월이 경과하여야 하는데, 이 때 문서의 송부일을 중앙당국이 송부하는 날로 보고, 촉탁서 작성일부터 중앙당국이 송부하는 날까지 통상 1개월 정도의 시간이 소요됨을 참작하여 정한 것이다.
619) 3회기일을 2회기일로부터 5-6주 뒤로 정한 이유는, 1, 2회기일이 모두 쌍방불출석 처리가 되었을 경우 취하간주 효과가 발생하려면 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하여야 하는데(민소 268조 2항), 만약 당사자가 2회기일로부터 1월내에 기일지정신청을 하는 경우 기일소환장을 다시 해외송달하지 않고 바로 이미 고지된 3회기일을 변론기일로 지정하기 위함이다. 다만, 최근에는 1, 2회기일이 모두 쌍방불출석 처리된 경우에도 3회기일을 바로 지정하여 원고에게 고지하고 그 기일에도 원고가 출석하지 않는 경우 취하간주 처리하고 있다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결 참조).
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로부터는 2개월 이상 뒤로 정하고 있다. 1회기일과 3회기일 사이의 간격을 2개월 이상으로 하는 이유는 1회기일까지 송달회신이 오지 않은 경우 공시송달620)을 하면서 3회기일로 기일변경을 하고 있는데 해외 공시송달의 효력이 2개월 후에 생기기 때문이다.
(2) 기일의 운영
(가) 1회기일 전에 송달회신이 온 경우
송달이 적법하게 되었음을 알리는 회신이 온 경우는 지정된 기일대로 기일을 진행하면 된다. 송달불능회신이 온 경우에는 지정한 기일을 모두 변경하고 새로운 기일을 지정하여 해외공시송달을 실시한다.621)
(나) 1회기일까지 송달회신이 오지 않은 경우
앞서 언급한 대로 3회기일로 기일을 변경하고 해외공시송달을 실시한다. 3회기일로 기일을 변경하는 이유는 송달회신이 뒤늦게 도착하는 경우가 간혹 있기 때문인데, 3회기일까지도 송달회신이 오지 않거나 송달불능회신이 오면 그대로 공시송달상태로 변론기일을 진행하고, 만일 송달되었다는 회신이 오면 공시송달명령을 취소하고 이미 지정된 3회기일을 진행한다.
(다) 피고에게 송달이 된 경우는 사안에 따라 위 3개의 변론기일을 전부 진행하는 경우도 있으나 대부분 1회 내지 2회 변론기일이 실제 진행되고 나머지 기일은 선고기일로 지정하거나 기일을 취소하고 있다.622)
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620) 헤이그송달협약 제15조는 외국송달의 대상인 피고가 불출석한 경우에는 그 송달이 협약에 정한 방식에 따라 실제로 이루어지는 경우 등이 아니면 판결을 내릴 수 없다고 하면서도, 예외적으로 '협약이 정한 바에 따라 문서의 송달촉탁이 이루어지고, 문서의 송부일로부터 최소한 6개월이 경과하였으며, 상당한 노력을 하였음에도 송달증명서를 접수하지 못한 경우에는 판결을 할 수 있다'고 규정하고 있고 이 규정에 근거하여 송달회신이 안 오는 경우 공시송달을 통해 판결을 선고하고 있다. 헤이그송달협약이 적용되지 않는 국가의 경우도 송달을 촉탁하여 상당한 시일이 경과하였으나 아무런 회보가 없을 때에는 민사소송법 제194조 제1항에 해당한다고 보아 공시송달을 하고 있다.
621) 이 때 송달불능의 사유가 무엇인지 묻지 않고 일률적으로 공시송달을 실시하고 있다. 송달불능 사유에 따라 재송달을 실시할 시간적 여유가 없기 때문이다. 다만, 원고가 재송달을 실시할 것을 원하는 경우에는 실시하기도 한다.
622) 이를 위해 피고에게 보내는 기일소환장에 '1회 변론기일 이전에 답변서를 작성하여 제출하거나, 1회 변론기일에 출석하지 않는 경우는 나머지 변론기일이 취소될 수 있다'는 취지의 문구를 기재하고, 2회 기일부터는 변론기일 겸/또는 선고기일
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3. 국제가사소송의 실체적 측면
가. 국제재판관할623)
혼인관계사건의 재판관할에 관하여는 원칙적으로 피고의 주소지국에 재판관할을 인정하되, 예외적으로 피고가 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있는 경우, 피고가 적극적으로 응소한 경우, 신분관계의 특수성을 감안하여 원, 피고 쌍방이 한국인인 경우 및 원고가 한국인으로서 그의 거소 또는 원, 피고 쌍방의 주소가 한국에 있는 경우에는 원고의 주소지국에 관할을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 서울가정법원에 제기되는 국제가사소송사건의 대부분은 한국인인 원고가 외국인인 피고를 상대로 제기하는 혼인관계 사건으로서 피고가 가출하였거나 행방불명인 사건들이 많으므로 피고 주소지주의의 예외에 해당되어 원고의 주소지국인 우리나라 법원에 관할이 있게 된다. 그러한 예외사유에 해당하지 않는 경우에 피고 주소지주의를 관철하게 된다면 우리나라 법원에 관할이 없을 것이나, 이들 사건의 대부분이 우리나라 공부상의 신분관계정리를 목적으로 하는 것임에도 외국법원에 소를 제기하여야 한다면 소요시간, 비용 등의 측면에서 비현실적이고, 외국에서 판결을 받은 후에도 외국판결의 승인과 집행이라는 측면에서도 문제가 생길 수 있으므로 단순히 가족관계등록부를 정리하기 위한 사건의 경우에는 우리나라 법원에 관할을 인정하자는 견해가 있고, 서울가정법원의 실무도 이에 따르고 있다.
나. 토지관할
(1) 앞의 도표에서 ②, ⑦, ⑧의 경우는 가사소송법 제13조 제2항에 의하여 서울가정법원의 관할에 속한다는 것은 앞서 언급한 바와 같다.624)
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(이와 같이 지정하는 이유는 즉일선고를 하여야 할 경우도 있기 때문이다)로 지정하여 소환장을 보내고 있다. 해외송달 사건의 경우 피고가 다투는 취지의 답변서를 제출하거나 변론기일에 출석하는 경우는 거의 없는바, 그러한 경우 모든 입증이 끝났음에도 피고의 방어권 보장을 위해 3개의 변론기일을 전부 진행하여야 할 필요성은 없다고 보인다.
623) 이에 관하여는 국제거래재판실무편람(2006), 3-23면, 외국인재판실무편람(2003), 4-11면 참조
624) 다만, 서울가정법원으로 이송하기 전에 반드시 출입국사실조회 또는 재외국민등록
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(2) 앞의 도표에서 ①, ③, ④, ⑤, ⑥의 경우는, 혼인관계소송이면 가사소송법 제22조, 친생자관계소송이면 제26조, 입양관계소송이면 제30조에 의하여 각 토지관할을 정할 것이다. 이와 관련하여 한국인인 원고가 한국에 입국한 외국인(주로 중국인이나 베트남, 필리핀, 기타 동남아시아인)인 피고의 가출 및 행방불명을 이유로 이혼소송을 청구하는 경우 토지관할을 어떻게 정할 것인가 하는 문제가 있다. 피고가 외국인등록증을 발급받은 뒤 가출한 경우라면 외국인등록증상의 체류지를 주소 혹은 거소로 보아 토지관할을 정하면 될 것이다. 또한 외국인등록증을 발급받지 않은 상태에서 가출한 경우라고 하더라도 원고의 주거지에서 며칠 동안이라도 혼인생활을 하였다면 그곳을 최후 공통주소지로 보아 관할을 정함이 상당하다. 다만, 피고가 국내에 입국하자마자 행방을 감춘 경우 등 처음부터 주거를 알 수 없는 경우에는 가사소송법 제13조 제2항에 의하여 서울가정법원에 관할이 있다고 해야 할 것이다.
다. 준거법
(1) 이혼사건의 준거법
국제사법은 이혼의 준거법에 관하여 혼인의 효력에 관한 준거법을 지정한 제37조의 규정을 준용하되, 다만 부부 중 일방이 대한민국에 상거소625)가 있는 대한민국 국민인 경우에는 대한민국 법에 의하도록 규정하고 있다(국제사법 39조). 이
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조회 등을 실시하여 원거리에 있는 원고가 서울가정법원까지 오는 불편함을 최소화하도록 주의할 필요가 있다.
625) '신분관계를 형성하는 국제신분행위를 함에 있어 신분행위의 성립요건구비여부의 증명절차에 관한 사무처리지침'(가족관계등록예규 제33호, 이하 '예규 제33호'라 한다)에서는 상거소의 의의에 관하여 '사실상 생활의 중심지로 일정기간 지속된 장소'로 규정하고, 상거소지법을 국제신분행위의 준거법으로 하고자 하는 경우에 상거소 여부를 인정할 수 있는 기준을 구체적으로 정하고 있다. 우리나라에서 한국인의 상거소 인정에 관한 규정만 보면, 사건본인의 주소가 국내에 있으면 외국에 상거소가 있는 것으로 판명되지 않는 한 우리나라에 상거소가 있는 것으로 볼 것이고, 사건본인이 국외로 전출하여 그 주민등록이 말소된 경우에도 출국일로부터 1년 이내라면 우리나라에 상거소가 있는 것으로 볼 것이며, 출국일로부터 1년 이상 5년 이내라면 사건본인이 이중국적자로서 우리나라 이외의 국적국, 영주자격을 가지는 국가, 배우자 또는 미성년인 양자로서 체류하고 있는 경우에 그 외국인 배우자 또는 양친의 국적국에서 1년 이상 체류하여 그 체류국가에 상거소가 인정되는 경우가 아니면 우리나라에 상거소가 있는 것으로 볼 수 있다고 하고 있다.
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경우에 있어서 원고와 피고가 대한민국에서 혼인생활을 했다면 대한민국을 국제사법 제37조 제3호의 부부와 가장 밀접한 관련이 있는 곳626)으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 앞의 도표에서 ⑥, ⑦, ⑧의 경우는 국제사법 제37조 제1호에 의하여 대한민국 민법이, 앞의 도표에서 ①, ③의 경우는 같은 조 제2호 또는 제3호에 의하여 대한민국 민법이 각 준거법이 되고, 앞의 도표에서 ⑤의 경우는 원, 피고의 본국법이 동일할 경우는 그 본국법이(37조 1호), 동일하지 않을 경우는 대한민국 민법이(37조 2호 또는 3호) 각 준거법이 될 것이다.
한편, 이혼으로 인한 위자료 청구, 이혼에 따른 재산분할은 이혼의 준거법을 적용한다. 그런데, 이혼에 따른 친권자 및 양육자 지정의 준거법은 이혼의 준거법이 아닌 친자간의 법률관계를 규정한 국제사법 제45조의 규정에 따라야 한다는 견해가 통설인 듯하다. 국제사법 제45조는 '친자간의 법률관계는 부모와 자의 본국법이 모두 동일한 경우에는 그 법에 의하고, 그 외의 경우에는 자의 상거소지법에 의한다'고 규정하고 있는바, 자의 상거소지가 대한민국에 있는 경우라면 대한민국 민법이 준거법으로 된다.
(2) 혼인무효 사건의 준거법
국제사법 제36조 제1항은 '혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의한다'고 규정하고 있다. 국제 혼인무효 사건은 쌍방의 혼인의사가 결여되었거나, 피고인 외국인 일방의 혼인의사가 결여되었음을 이유로 하는 것이 대부분인데, 혼인의사의 존부에 대해서는 종래 이를 당사자 일방에 대하여만 문제가 되는 일면적 요건으로 해석하였고, 서울가정법원의 다수 판결례에서도 같은 입장을 취하고 있다. 한편, 최근에는 민법이 '당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때(민 815조 1호)'를 혼인무효사유로 규정하고 있는바, 위 사유는 당사자 일방에게만 적용되는 일면적 요건이라기보다는 당사자 쌍방에게 요구되는 쌍면적 요건이라고 해석함이 타당하다는 해석 하에, 한국인과 외국인 사이의 혼인에 관하여 혼인의사의 결
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626) '가장 밀접한 관련이 있는 곳'에 대해서 예규 제33호는 '가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법을 국제신분행위의 준거법으로 하고자 하는 경우, 해당 장소가 신분행위당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 곳인지는 구체적 상황에 있어서 당사자의 체류기간, 체류목적, 가족관계, 근무관계 등 관련 요소를 종합적으로 고려하여 판단할 것이며, 그 판단이 어려울 때에는 감독법원에 질의하고 그 회답을 얻어 처리한다'고 규정하고 있다.
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여를 이유로 혼인무효를 주장하는 사안에 있어서 외국인에 대한 준거법을 적용할 필요 없이 한국인에 대한 준거법인 대한민국 민법 제815조 제1호의 규정을 적용하자는 견해도 있다. 최근 서울가정법원의 몇몇 판결례도 같은 입장이다.
(3) 혼인취소 사건의 준거법
국제 혼인취소 사건은 주로 한국인인 원고가 외국인인 피고의 기망에 의해 혼인신고를 하였다는 것을 이유로 하는 것이다. 이러한 혼인의사의 하자는 혼인의 실질적 성립요건과 관련된 것으로서 일면적 요건이 흠결된 경우이므로 흠결된 당사자의 본국법인 대한민국 민법이 적용된다.
(4) 인지청구, 입양 및 파양, 친생부인 사건의 준거법627)
인지청구 사건은 자의 출생 당시 모의 본국법 또는 부의 본국법, 인지 당시 자의 상거소지법 또는 부의 본국법이 선택적으로 준거법이 될 수 있다(국제사법 41조 1, 2항). 또 부가 자의 출생 전에 사망하거나 인지 전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본국법으로 본다(같은 조 3항). 입양의 무효, 취소, 재판상 파양, 파양의 무효, 취소 사건의 준거법은 입양당시 양친의 본국법에 의한다(같은 법 43조). 한편 친생부인의 소는 자의 출생 당시 부부 중 일방의 본국법에 의하고(같은 법 40조 1항), 부(夫)가 자의 출생 전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본국법으로 본다(같은 조 2항)
라. 국제가사사건의 유형
(1) 한국인인 원고가 외국에 거주하는 외국인을 피고로 한 이혼, 혼인무효, 혼인취소 사건 : 이 유형에는 외국인이 한국에 처음부터 입국하지 아니한 사건,628) 한국에서 원, 피고가 혼인생활을 하던 중 피고가 일방적으로 외국으로 돌아가 버린 사건, 외국에서 원, 피고가 혼인생활을 하던 중 혼인이 파탄되어 원고만 한국으로 귀국한 사건 등이 포함된다.
(2) 한국인인 원고가 국내에 거주하는 외국인을 피고로 한 이혼, 이혼 및 위자료, 이혼 및 친권자·양육자 지정, 혼인무효, 혼인취소 사건 : 이 유형은 원고와 피고가 동거하는 경우, 원고와 피고가 별거하지만 피고의 소재를 알 수 있는 경
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627) 이와 관련하여 석광현, 국제사법 해설(제2판), 도서출판 지산(2003), 334-352면 참조
628) 변심으로 인한 미입국, 비자기각, 행방불명 등
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우, 피고가 가출하여 그 행방을 알 수 없는 경우로 나뉜다.
(3) 외국인인 원고(주로 중국 여성이다)가 한국인을 피고로 한 이혼 또는 이혼 및 위자료 청구 사건 : 이 유형은 한국인인 원고가 외국인을 피고로 한 이혼 또는 이혼 및 위자료 청구 사건에서 외국인인 피고가 한국인인 원고를 상대로 이혼이나 이혼 및 위자료 청구를 반소로 제기하는 형태로 이루어지기도 한다.
(4) 외국인인 원고가 한국인인 피고를 상대로 한 인지청구,629) 한국인인 원고가 외국인을 상대로 한 재판상 파양청구,630) 한국인(또는 외국인)인 원고가 외국인(또는 한국인)인 피고를 상대로 제기하는 친생부인 또는 친생자관계부존재확인 사건631)
마. 사건의 심리
(1) 위 (1), (2)의 대부분의 사건은 공시송달로 진행되거나, 송달된 사건에 있어서도 다투는 경우는 드물다. 공시송달로 진행되는 사건, 다툼이 없는 사건에 있어서는 혼인무효, 혼인취소 사건을 제외하고는 직권으로 실시한 출입국사실조회 회신결과와 당사자가 제출한 진술서, 가출신고서로 입증이 된 것으로 보아 원고 승소 판결을 선고하고 있다. 다툼이 있는 사건의 경우, 일반 가사사건과 마찬가지로 가사조사, 조정절차를 거쳐 변론에서 심리를 한 후 판결을 선고하고 있다.
(2) 다음으로, 혼인무효 사건의 경우 원, 피고가 이른바 가장혼인으로 당사자 일방 또는 쌍방이 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄로 형사처벌을 받은 경우(기소유예처분 포함)에는 인정이 가능하겠으나,632) 그 외의 경우는 대부분 별다른 증거가 없거나, 원고의 가족, 친인척, 이웃, 친구가 원고의 진술을
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629) 주로 사실혼관계에 있던 한국인 남성과 외국인 여성 사이에서 출생한 자가 한국인 남성을 상대로 제기하는 경우가 많다
630) 주로 한국인 남성이 중국인 여성과 혼인하면서 중국인 여성의 자를 입양하였는데, 후에 혼인이 파탄되어 이혼에 이르게 된 경우에 문제된다.
631) 주로 혼인이 파탄에 이르렀으나 이혼하지 않은 상태에서 새로이 중혼적 사실혼을 맺어 출생한 자를 법률상 배우자 사이의 자로 출생신고한 경우 문제된다.
632) 이 경우는 형사판결을 소명자료로 하여 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조에 의한 정정도 가능하다{호적선례 200208-1 : 중국인(조선족)이 취업을 목적으로 한국인 남자와 위장혼인을 하여 남자의 호적 신분사항란에 혼인사실이 기재되었으나, 위장혼인임이 공정증서원본불실기재죄 형사판결(약식명령)의 확정으로 명백하게 된 경우, 이를 정정하는 방법}
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토대로 작성해 준 진술서가 유일한 증거인 경우가 대부분이다. 진술서 외에 어느 정도 객관적인 증거633)가 제출된 경우에 한하여 혼인무효를 인정해 주는 것이 사안의 실체에도 부합하고, 유사한 사안을 재판상 이혼으로 청구하는 당사자와 형평을 기할 수 있다고 보인다.
(3) 원고가 중국인인 사건의 경우는 대부분이 한국 국적 취득을 위하여 재판상 이혼을 청구하고 있는 경우이다. 한국인과 혼인한 상태에서 한국인 배우자의 사망, 실종 그 밖에 자신의 귀책사유 없이 정상적인 혼인생활을 할 수 없었던 자로 대한민국에서 2년 이상 주소가 있는 경우 간이귀화를 허용하는 국적법의 개정(6조 2항 3호)이 2004. 1. 20. 이루어지면서 외국인인 원고가 대한민국인인 피고를 상대로 이혼이나 이혼 및 위자료를 청구하는 경우가 늘어나고 있다.634)
(4) 변론에 참여하는 사람이 우리말을 하지 못하거나, 듣거나 말하는데 장애가 있으면 통역인에게 통역을 하도록 하여야 하고, 그러한 통역인에게는 감정인에 관한 규정을 준용한다(민소 143조 1항, 2항).635)
(5) 간혹 외국인인 피고가 당해 외국어로 작성된 답변서를 법원에 보내오는 경
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633) 피고가 상당한 금원을 송금 받고 행방불명되었거나 입국을 거부하였다고 주장하는 사안에 있어서는 피고에 대한 송금내역, 가장혼인이 의심되어 비자가 기각되었다는 출입국관리사무소 작성의 비자기각통지서 등
634) 법무부에서는 귀화 요건으로서 한국인 배우자의 귀책사유로 혼인관계가 중단되었다는 서류로서 '배우자의 귀책사유가 나타나 있는 이혼판결문, 형사판결문', '위자료 등 한국인 배우자의 귀책사유 입증이 가능한 이혼조정결정문' 등을 요구하고 있는데( http://www.immigration.go.kr/HP/IMM/imm_04/imm_0407/imm_O40702/1179549_35486.jsp#title 참조 - 링크 에러 => 출입국관리국 민원서식 http://www.immigration.go.kr/HP/IMM/imm_forms/imm_forms_01.jsp ), 이러한 이유 때문에 외국인인 원고가 한국인인 피고의 귀책사유가 명시된 판결을 구하는 경우가 많다. 이러한 사건에서 상대방인 한국인도 이혼을 원하면서 자신의 귀책사유를 인정하고, 심리결과 원고의 청구원인 사실이 인정되는 경우는 임의조정으로 사건을 처리하면서 조정조항에 '피고의 귀책사유로 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르러 원고와 피고는 이혼한다.'고 하거나, 강제조정의 경우 결정이유에 간단히 피고의 귀책사유가 있음을 적시하여 주고 있다.
635) 국제가사소송사건을 심리함에 있어 한국어를 잘하지 못하는 외국인 당사자가 변론기일에 출석하는 경우를 간혹 보는데, 이 경우 친분관계가 있는 한국인을 통역인으로 데리고 오는 경우가 많다. 당사자 사이에서 합의가 이루어진 사건의 경우 굳이 정식으로 통역인을 지정하는 것이 오히려 번거롭고 비용만 추가되므로 임의대동한 통역인으로 하여금 통역하게 하여도 무방하다고 보이나, 다툼이 있는 사건의 경우는 정식으로 통역인을 지정하고 필요한 경우 통역료에 대한 소송구조를 함이 바람직하다.
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우가 있다,636)
바. 판결번역과 해외송달의 문제
피고가 해외에서 소장을 송달받은 경우, 판결이 확정되기 위해서는 판결선고 이후 판결문을 번역하여 해외에 있는 피고에게 이를 송달하여야 한다.637)638)
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636) 이 경우 피고에게 한국어로 번역한 답변서를 제출하도록 보정명령을 할 수도 있으나, 그 보정명령을 번역하여 해외송달을 해야 하는 문제가 생기고, 보정명령을 피고에게 송달하고 번역문이 제출된 후 변론기일을 다시 지정한다면 소송기간이 적어도 1년 이상 지체될 수밖에 없다. 그렇다고 피고가 제출하는 답변서의 번역문이 없다는 이유로 이를 아예 무시하고 소송을 진행하는 것도 문제가 있어 보인다. 현재 피고에게 해외송달하는 기일소환장에 피고가 답변서를 제출하는 경우 한글번역문까지 같이 제출하라는 취지의 문구를 기재하고 있으나, 그러한 문구가 있음에도 피고 국적 언어로만 답변서를 보내오는 경우에는 여전히 어려움이 있다.
637) 실제로 원고가 소장을 제출하여 해외송달을 거쳐 판결을 선고받기까지 약 1년, 판결선고 후 판결을 번역하여 다시 해외에 송달하고 불복기간의 도과 후 확정증명원을 받아 가족관계등록부를 정리하기까지 약 1년, 합하여 약 2년의 기간이 소요되고 있고, 이 때문에 심각한 민원이 야기되고 있는 실정이다.
638) 그런데 해외에서 소장을 송달받은 피고가 답변서를 제출하거나 다투는 경우는 실무상 거의 없다. 이들 사건 중에는 한국법에 따른 혼인 외에 외국인인 피고 국가의 법에 의한 혼인이 이루어지지 않는 경우도 상당수 있는 것으로 보이고, 피고로서는 한국에서 제기되는 이혼소송에 관하여 별 관심이 없고, 이혼판결이 되어서 한국 내 가족관계등록부의 정리가 이루어지는 것에 대해 이의가 없을 것이다. 그렇다면 이 경우 굳이 피고에게 판결문을 송달해야 할 필요가 있는지 의문이다.
010-5324-3467 http://www.법정보.kr 의 법령용어/법령자료 ◁ 2013.03.07.~ ▷