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[까치]

집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
서울지방법원 부장판사 尹載允
건설소송상 집합건물의 하자소송은 소송물가액이 크고 주거생활의 안전에 직결되어 있으며 건설소
송실무상 사건수도 제일 많아서 중요한 분야이다. 그러나 이에 관하여 민법, 집합건물의소유및관리에관
한법률, 주택건설촉진법, 공동주택관리령, 건설산업기본법 등 관계법령의 내용이 불분명하거나 충돌점
이 많고 법리가 정리되지 않아서 재판실무상 혼란이 매우 큰 실정이다. 건물의 종류(단독주택, 공동주
택, 비주택인 집합건물, 비주택인 비집합건물), 시공자(건설산업기본법상 등록 건설업자 여부), 분양건
물 여부 등에 따라 하자담보책임에 관한 적용법령이 달라지는데 각 법령을 중심으로 하자책임에 관하
여 모든 쟁점을 정리해 보았다.
집합건물법상의 분양계약은 매매와 도급의 혼합계약으로 보는데 분양자의 하자담보책임은 집합건물
법에 기한 특수한 법정 책임으로 보는 것이 유력하다. 집합건물 수분양자의 계약해제권 인정 여부, 하
자담보책임청구권자의 범위(구분소유자 개인과 관리단), 특히 손해배상청구권을 관리단에게 인정할 수
있는지가 검토되어야 한다. 집합건물 전득자의 하자담보청구권 취득에 대하여는 학설이 갈리지만 긍정
설이 유력하다.
주택건설촉진법 및 공동주택관리령상 하자관련청구권은 민법과 달리 계약관계를 전제로 하지 않는
특별한 법정의 권리로 이해한다. 입주자대표회의가 분양자를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청
구를 하는 것에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립된다. 하자보수보증금에 관하여 보증대상이 되는 하
자의 발생기간은 사용검사일 이후에 발생한 하자로 한정한다고 본다.
실무상 가장 논란이 많은 것은 각 법령상 하자담보책임기간의 해석이다. 민법 및 집합건물법상 하자
담보책임기간은 제척기간으로 보되, 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간으로 본다. 건설산업기본법상
하자담보책임기간은 하자의 발생기간이자 재판상, 재판 외의 권리행사기간으로 본다. 주택건설촉진법
및 공동주택관리령상 하자보수책임기간은 하자의 발생기간으로 보는 것이 판례의 입장이다. 한편 공동
주택관리령상의 하자보수기간을 단기간으로 정한 규정은 집합건물법 부칙 제6조에 의하여 무효라는 주
장이 하급심판결에서 유력하다.
민법상 1년, 5년, 10년으로 되어 있는 수급인의 하자담보책임기간에 관하여 새로운 해석을 제기하고
자 한다. 아파트의 경우 법령의 문리적 해석상 하자의 경중에 관계없이 모든 하자는 10년의 하자담보
기간에 해당한다고 보는 것이 일반적이다. 그러나 1동의 건물이라는 이유만으로 도배공사나 미장공사
등 단기간에 마모되어 버리는 부분까지 장기간의 하자보수기간을 인정하는 것은 부당하다. 총합적 물
건인 건물 중 부분에 따라 적정한 하자담보책임기간을 차별화할 필요성이 크다. 그밖에 하자담보책임
기간의 단축특약, 손해배상액 산정의 기준시, 노후 건물의 하자보수로 인한 손익상계, 입주자대표회의
의 보수완료확인서의 해석, 하자감정시의 표본조사 필요성 등에 관하여도 실무상 정확한 기준을 세울
필요성이 크다.
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논 문 요 지
저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
검색용 주제어 : 집합건물, 공동주택, 아파트, 하자, 하자담보책임, 분양, 수분양자, 관리단, 입
주자대표회의, 하자보수, 하자보수보증금, 하자보수기간, 제척기간, 공동주택
관리령, 부위별설
1. 문제의 제기
집합건물의 하자는 일반건축물의 하자문제와는 적지 않은 차이점이 있다. 첫째 집합건물
상 발생하는 하자는 그 발생원인과 형태가 다양하고 발생범위가 광범위하여 감정기술상 어
려움이 많은 점, 둘째 구분소유자가 다수이므로 통일적 처리가 어렵고 단체법적인 구성과
접근이 필요한 점, 셋째 공동주택의 경우에는 사회적 보호필요성이 커서 입주자를 위한 특
별한 보호가 필요한 점 등이 그것이다. 이러한 문제점을 위하여 하자담보책임에 관하여 집
합건물의소유및관리에관한법률, 주택건설촉진법, 공동주택관리령이 제정되었는데 각 법령상
의 상호관계나 그 결과를 충분히 연구하지 않았던 관계로 법령상 내용이 불분명하거나 법령
사이에서 상호 모순점이 생기게 되었다.
이런 이유로 집합건물의 하자관련소송은 감정결과 등 사실판단 문제 뿐 아니라 관계법령
의 해석을 둘러싸고 재판부나 대리인 모두 적지 않은 어려움을 겪고 있는 실정이다. 대리인
들은 하자담보책임이나 공동주택관리령에 대한 체계적 이해 없이 단순한 법령상 문언에 근
거하여 주장을 제기하는 경우가 많고 재판부마다 법령의 해석이 달라 혼선이 심한 것이다.
이 글에서는 재판실무상 자주 부딪치는 쟁점을 중심으로 각 법령의 균형적인 해석을 시도해
보고자 한다. 그 동안 필자가 3년 가까이 서울지방법원 건설전문부에서 다루었던 집합건물
하자사건의 개별적 쟁점을 모두 망라하여 정리하고자 노력해 보았다1).
1) 집합건물의 하자소송상 집합건물과 공동주택의 개념을 먼저 정리할 필요가 있다. 집합건물은 건물 구조상 일부
분이 벽, 문, 계층에 의하여 다른 부분과 차단되어 구조상 및 이용상 완전한 독립성을 갖는 건물을 말한다. 이
러한 건물 중 독립부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 하며 집합건물은 이와 같이 건물의 구분소
유 여부를 기준으로 한 개념이다. 이에 반하여 공동주택은 건물의 용도(건축물의 종류를 유사한 구조 이용목적
및 형태별로 묶어 분류한 것, 건축법 제2조 제1항 2의2)에 따른 개념이다. 양자의 관계를 보면 아파트 등의 공
동주택은 구분소유를 전제로 하므로 당연히 집합건물에 해당함에 반하여 집합건물은 공동주택뿐 아니라 업무
시설이나 근린생활시설 등의 용도로도 사용되므로 공동주택이 아닌 경우가 많다. 참고로 건축물의 용도는 단독
주택을 비롯하여 아래와 같이 총 21종류로 분류되어 있다(건축법 제2조 제2항. 시행령 제3의4, 별표 1).
1. 단독주택; ㉮ 단독주택, ㉯ 다중주택(독립된 주거형태가 아닌 것으로 연면적 330제곱미터 및 3층 이하), ㉰
다가구주택(주택부분이 3개 층 이하로서 주택의 바닥면적 660제곱미터 이하이며 19세대 이하)
2. 공동주택; ㉮ 아파트(주택부분이 5개 층 이상), ㉯. 연립주택(주택의 연면적 660제곱미터 초과하고 주택부분
이 4개 층 이하), ㉰ 다세대주택(주택의 연면적 660제곱미터 이하이고 주택부분이 4개 층 이하), ㉱ 기숙사
3. 제1종 근린생활시설; 수퍼마켓과 일용품 소매점 등 7개종
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2 . 건물의 하자담보책임에 관한 관계법령의 내용과 적용범위
가. 민 법
(1) 법령의 내용
제58 0조 (매도인의 하자담보책임 ) ① 매매의 목적물에 하자가 있을 때에는 제575조 제1항
의 규정을 준용한다.
제667조 (수급인의 담보책임 ) ① 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있
을 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 요구할 수
있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러
하지 아니하다.
② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
제67 1조 (토지, 건물등에 대한 특칙 ) ① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는
지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석
회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년으로 한다.
(2) 적용범위
건설도급계약에는 수급인의 담보책임규정이 적용되고 건축물을 매도한 매도인의 담보책
임에는 매도인의 담보책임규정이 적용된다. 그러나 아래에서 살피는 바와 같이 각 개별계약
상 하자담보책임에 관한 약정 및 관계법령의 특별규정에 의하여 민법이 적용되는 범위는 상
당히 줄어들게 되며 민법은 특별법령이 규정하지 아니한 경우에 기본적인 보충 규정으로 기
능한다.
나. 집합건물의소유및관리에관한법률
(1) 법령의 내용
제9조 (담보책임 ) ① 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 671조의 규정을 준
용한다.
② 분양자의 담보책임에 관하여는 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은
효력이 없다.
4. 제2종 근린생할시설; 일반음식점과 기원 등 12개종
(이하 생략)
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부칙 제6조 (주택건설촉진법과의 관계 ) 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진
법의 특별규정은 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한
효력이 있다.
(2) 적용범위
집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 칭한다)은 구분소유권을 분양한
자의 하자담보책임에 관하여만 규정하고 있다. 따라서 건축주와 시공자 사이의 공사도급계
약을 기초로 한 수급인의 하자담보책임에 대하여는 이 법이 적용되지 않는다.
다. 주택건설촉진법 및 공동주택관리령
(1) 법령의 내용
제38조 (공동주택의 관리 ) ① 공동주택 및 부대시설 복리시설의 소유자·입주자·사용자·
입주자대표회의 및 관리주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 관리하여야 한다. ⑭
사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택
을 건축한 건축주를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수
할 책임이 있다. ⑮ 사업주체(건설산업기본법 제28조의 규정에 의하여 하자담보책임이 있는
자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 대통령령이 정하는 바에 따라 하자보수보증금을
예치하여야 한다. 사업주체와 건축주는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한
때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
공동주택관리령 제16조 (사업주체의 하자보수 ) ① 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 사용
검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상, 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자
보수대상인 주요시설 및 범위에 따른 기간은 별표 7과 같다(제16조 제1항). ② 제1항의 규정에
의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때에는 입주자, 입주자대표회의 또는 관리주체
는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있으며, 사업주체는 3일 이내에 이를 보수
하거나 보수일정을 명시한 하자보수계획을 입주자대표회의등에게 통보하여야 한다.
(2) 적용범위
주택건설촉진법 및 공동주택관리령은 사업주체(일정한 기준을 갖추고 주택건설사업자로
등록한 자를 말한다. 주촉법 제3조 제5호, 제6조) 및 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하
여 공동주택을 건축한 건축주가 구분소유권을 분양한 경우 사업주체 등 분양자의 수분양자
등에 대한 하자보수책임을 규정하고 있다. 20호 이상의 단독주택도 주촉법과 공동주택관리
령이 적용된다(공동주택관리령 제2조 제1항, 주촉법 제33조 제1항, 시행령 제32조 제1항).
다만 공동주택관리령은 하자보수책임만 규정하고 손해배상책임은 규정하고 있지 않으므로
이를 둘러싸고 논의가 있다. 또한 건축주(분양자)와 건축공사 수급인 사이의 건축공사로 인
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한 하자담보책임은 집합건물법과 마찬가지로 주촉법 등이 적용될 여지가 없다2)3).
라. 건설산업기본법
(1) 법령의 내용
제28조 (건설공사수급인의 하자담보책임 ) ①수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물
이 벽돌쌓기식구조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사
한 구조로 된 것인 경우 건설공사의 완공일부터 10년의 범위 내에서, 기타 구조로 된 것인
경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위 내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는
기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다.
③ 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조 및 동법 제671조
를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급
계약이 정한 바에 따른다.
(2) 적용범위
건설산업기본법은 수급인의 도급인에 대한 하자담보책임기간을 정할 뿐이고 하자담보책
임의 내용에 관하여는 아무런 정함이 없다. 또한 위 법은 건설업등록을 건설업자가 수급받
아 건축한 건축물에 관하여만 적용되므로(건설산업기본법 제2조 제5호, 10호, 제9조 , 시행
령 제8조) 건설업등록을 하지 않은 자가 행하는 소규모 건축(5000만원 미만의 일반공사 또
는 1000만원 미만의 전문공사)은 위 법의 적용대상이 될 수 없다.
참고로 건설산업기본법 제44조에 건설업자가 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡
2) 집합건물법과 주택건설촉진법의 관계가 항상 문제된다. 집합건물법은 집합건물의 구분소유 및 관리를 규율하
기 위하여 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정되었는데 주택건설촉진법은 이미 1972. 12. 30. 법률 제2409호로
제정되어 시행되고 있었다. 그런데 후자는 주택의 건설과 공급을 촉진하기 위한 주택공급방법, 주택조합의 설
립 등 행정적인 규제 뿐 아니라 공동주택의 관리에 관한 시행령인 공동주택관리령을 통하여 공동주택의 소유
자들의 권리내용과 관리방법, 하자보수에 관하여 규정함으로써 집합건물법과 모순 내지 부조화현상이 나타났
다. 따라서 사법적 시각에서 제정된 집합건물법과 공, 사법성격이 혼용된 주촉법 사이의 충돌을 피하기 위하여
집합건물법은 제정 당시부터 부칙 제6조에 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규
정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다 고 규정하여 실질
적으로 주촉법의 우선적용을 선언하게 되었다.
3) 공동주택의 관리에 관한 입법례는 구분소유자들이 단체를 형성하여 그 단체에 관리권한을 부여하는 방식(프랑
스, 미국)과 구분소유자들이 단체를 형성하지 않고 특정인을 선임하여 관리권한을 위임하는 방식(독일, 일본)
으로 나뉜다(김준호, 건물구분소유권법, 대왕사, 1984, 29면 이하). 우리 집합건물법은 관리단이 당연 설립된다
는 점에서는 전자와, 관리인이 관리권한을 사실상 행사한다는 점에서 후자와 유사하다. 한걸음 더 나아가 우리
주촉법 및 공동주택관리령은 입주자대표회의와 관리주체라는 독특한 개념을 창안하여 이원적 관리체계를 구
성하고 있는데, 개념이 불확실하여 해석상 많은 문제점을 낳고 있다. 주택의 공법적 면은 주촉법에, 권리관계
를 포함한 사법적 측면은 모두 집합건물법에 집중하여 규율하는 것이 바람직하다고 본다. 전폭적인 개정이 시
급하다.
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하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으나
이는 건설업자의 시공상 불법행위로 인한 손해배상책임을 정한 당연한 규정으로서 하자담
보책임과 관련이 없다.
마. 각 법령의 적용범위 정리
이상의 내용을 정리하여 적용할 법령을 살펴보면 다음과 같다.
① 단독주택
등록 건설업자가 건축한 건축물; 건설산업기본법(하자담보책임기간 부분), 민법(나머지
하자담보책임사항)
비건설업자의 건축물; 민법
20호 이상의 단독주택; 아래의 공동주택과 동일
② 공동주택
분양자의 수분양자에 대한 하자책임; 주택건설촉진법, 공동주택관리령(위 법령상의 하자
보수책임), 집합건물법(하자담보책임)4)
수급인의 건축주에 대한 하자담보책임; 건설산업기본법(하자담보책임기간 부분), 민법(나
머지 하자담보책임사항)
③ 비주택인 집합건물
분양자의 수분양자에 대한 하자담보책임; 집합건물법
수급인의 건축주(분양자)에 대한 하자담보책임; 건설산업기본법(하자담보책임기간 부분)
및 민법(나머지 하자담보책임)
④ 비주택 , 비집합건물
등록 건설업자가 건축한 건축물; 건설산업기본법(하자담보책임기간) 및 민법(나머지 하자
담보채임)
비건설업자의 건축물; 민법
4) 주촉법과 공동주택관리령상의 하자보수책임의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 집합건물법에 의한 하자담보
책임과의 관계가 정리될 수 있는바 상세한 것은 뒤에서 살핀다. 재판실무상 수분양자 등의 하자보수청구 및
하자보수보증금청구는 대개 공동주택관리령을 근거로, 손해배상청구는 집합건물법을 근거로 하여 제기되고 있
는 실정이다.
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3 . 개별 계약상 하자담보책임
가. 개별 계약의 우선
이상과 같이 각 법령상 내용을 살펴보았으나 사적 자치의 원칙상 개별적인 공사계약이나
분양계약상 하자담보책임에 관한 약정이 법령보다 우선함이 당연하다. 건설교통부고시로 제
정된 민간건설공사 표준도급계약서에는 공종에 따라 각각 세분된 하자담보책임기간을 정하
도록 되어 있는 등 모든 공사나 분양계약서에는 하자담보책임이 중요한 사항으로 기재하도
록 되어 있다. 따라서 이러한 약정이 없는 경우나 약정이 있어도 내용이 불분명한 경우에만
개별 법령상 하자담보책임규정이 적용된다.
나. 집합건물 분양계약의 경우
(1) 분양계약의 성질
집합건물 분양계약의 성질에 관하여 매매계약설, 도급계약설, 혼합계약설의 3가지 견해가
있다5)6). 매매계약설은 분양계약이 신축중이거나 신축된 집합건물의 구분소유권을 취득케
하는 것이므로 매매로 보아야 한다고 한다. 도급계약설은 건물이 완공되기 전에 또는 성립
되기 이전에 분양계약이 이루어져 대금이 지급되고 집합건물법상 구분소유건물에 민법상
도급에 관한 하자담보규정을 준용하도록 한 점을 근거로 한다. 혼합계약설은 분양계약은 건
물 소유권의 이전이란 점에서는 매매이고, 건물의 건축이행이라는 점에서는 도급의 성격을
갖는 혼합계약이라고 본다. 집합주택의 분양계약은 각 계약 내용에 따라 결정되겠지만 일반
적으로는 매매나 도급의 전형계약이 아니라 매매와 도급의 혼합계약으로 보는 것이 거래실
정에 합치될 것으로 보인다7).
5) 분양의 일반적 의미는 전체를 몇 개로 나누어 양도하는 것 이므로(국어대사전, 금성출판사 1991년판) 분양계약
의 법률적 정의는 전체 중 일부를 독립적으로 분할하여 양도하는 계약 이라고 할 수 있겠다.
6) 분양계약의 성질은 분양계약상 하자담보책임에 관하여 불분명한 점이 있을 때 어떤 법을 적용할 것인지에 관
하여 의미가 있다. 이를 매매로 보면 민법 제574조 이하의 담보책임, 특히 제580조의 하자담보책임이 인정되므
로 하자담보책임으로서 손해배상청구와 계약해제, 또는 완전물인도청구(민법 제581조의 종류매매로 볼 경우)
만 가능하고 하자보수청구는 인정되지 않는다. 도급으로 볼 경우 민법 제667조 이하의 담보책임이 인정되어
하자보수청구, 손해배상청구가 가능하되 민법 제668조 단서에 의하여 건물에 대한 해제는 인정되지 않는다. 이
를 혼합계약으로 보면 하자의 내용, 정도에 따라 손해배상 이외에도 해제청구(매매계약성)와 하자보수청구(도
급계약성)가 가능하게 된다.
7) 박종두, 분양집합주택의 하자와 담보책임 , 법조(1995. 12.), 67면.
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(2) 분양계약상 하자담보책임의 내용
분양계약의 내용에 따라 하자담보책임이 정해짐이 원칙이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같
이 집합건물법 제9조 제2항에 의하여 분양계약상 정해진 분양자의 담보책임이 민법에 규정
하는 것보다 매수인에게 불리한 약정은 효력이 없고 위 규정은 강행규정이다.
문제는 위 조항에서 규정한 민법에 규정한 것 이 민법상 어떤 조항을 뜻하는 것인지가
불분명하다는 데 있다. ① 집합건물법 제9조 제2항은 제1항을 전제로 하고 있으므로 제9조
의 입법취지나 제1항과의 균형상 수급인의 담보책임을 뜻하는 것으로 보는 입장8), ② 제9조
제2항에 매수인 이라고 명기한 점 및 분양계약의 매매계약성을 근거로 이를 매도인의 담
보책임으로 보는 입장, ③ 이는 수급인의 담보책임과 매도인의 담보책임 모두를 포함하는
것으로 보아 계약의 해제, 손해배상에 대해서는 매매의 하자담보책임으로, 하자보수청구에
대해서는 도급의 하자담보책임으로 보호를 받는다는 입장이 있다9).
흔히 분양계약서상 하자에 관하여 미리 등기면적에 다소의 증감이 있을 경우에도 분양
가격이 변동되지 않는다 , 건축사양에 분양계약서와 다른 점이 있어도 이의하지 않는다 ,
분양권리자는 하자에 관하여 해제 등 일체의 이의를 제기할 수 없다 는 등의 기재가 되어
있는 경우가 있는데 하자가 신의칙상 용인 한계를 넘는 경우에는 이러한 약정은 약관의규제
에관한법률 제7조 제3항에 의하여 무효로 될 경우가 많음을 주의하여야 한다.
4 . 집합건물법상의 하자담보책임
가. 법적 성격
집합건물법 제9조 제1항이 분양자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의
규정을 준용하므로 구분소유건물이 완성된 경우 또는 완성 전의 성취 부분에 하자가 있는
경우에는 그 하자가 중요하지 아니함에도 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우를 제외하고
는(민법 제 667조 제1항) 수급인의 담보책임규정에 따라 책임이 발생한다.
이러한 분양자의 하자담보책임에 관하여 최근 선고된 대법원 2003. 2.11. 선고, 2001다
47733 판결은 집합건물법상의 분양자의 하자담보책임은 분양계약관계를 전제로 한 것이 아
니라 위 법령에 기하여 분양자의 구분소유자에 대한 담보책임을 정한 특수한 법정 책임이라
고 판시하였다. 이 판결에 대한 자세한 사항은 뒤에서 살핀다.
8) 여훈구, 공동주택 분양자의 하자담보책임에 관한 몇 가지 문제점 , 5면, 사법연수원교수실의 미공간 논문임.
9) 박경량, 주거용 집합건물의 관리 , 순천대 논문집 11호.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
나. 집합건물 완공 전의 담보책임
집합건물이 완공되지 아니한 때에도 집합건물법 제9조가 분양자와 수분양자 사이에 적용
되는가가 논의된다. 완성된 건축물이 아니라도 완성전의 성취된 부분에 하자가 있으면 도급
인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있으므로(민법 제667
조 제1항) 이 논의는 실익이 있다. 구분소유관계가 성립되기 전에는 위 규정이 적용될 수
없다는 설, 그 이전에도 집합건물법 제9조를 적용하되 위 규정의 취지상 매매의 담보책임과
도급의 담보책임이 경합적용된다는 설이 있다10).
집합건물법 제9조의 법적 성격상 구분소유권을 취득한 소유자와 분양자 사이의 관계에
서만 위 규정이 적용되므로 구분소유권 취득 전에는 적용할 수 없다고 볼 수도 있으나, 위
규정의 취지에 비추어 볼 때 위 규정은 오히려 집합건물을 분양한 자의 책임을 포괄적으로
정한 것으로 보아야 하므로 구분소유권 성립 이전에도 수분양자를 보호할 필요가 있으면 위
조항에 의하여 도급계약상 수급인의 담보책임을 적용하여야 한다고 본다11).
다. 수분양자의 계약해제권의 인정 여부
수급인의 담보책임에 관하여 민법 제668조는 완성된 건물에 하자로 인하여 계약의 목적
을 달성할 수 없는 경우에도 도급인은 계약을 해제할 수 없다고 규정하고 있다. 해제로 인
하여 완성된 건물을 철거한다면 수급인의 피해가 막대하고 사회경제적 손실도 크기 때문에
이를 막고자 하는 데 입법취지가 있다. 집합건물의 수분양자도 위 규정에 따라 분양계약을
해제할 수 없는가? 집합건물의 분양자가 전문적 대기업임에 반하여 수분양자는 당해 건물
을 주요 재산으로 갖는 경제적 약자에 불과한 경우가 많으므로 분양건물의 하자가 중대하여
계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 수분양자의 보호필요성은 일반 건축계약과 차원을 달
리한다. 따라서 아파트나 상가의 건축이 장기간 중단되거나 분양자가 도산하였을 때 수분양
자의 보호를 위하여 해제권을 인정하여야 한다. 즉 분양계약이 혼합계약으로서 매매의 성질
을 갖고 있는 점, 집합건물법 제9조 제2항이 분양자의 담보책임특약이 민법상 규정보다 매
수인(수분양자)에게 불리하게 된 경우는 무효로 하는 점 등을 근거로 하여 민법 제668조 단
서의 규정은 집합건물법 제9조의 준용대상에서 빠진다고 해석하는 것이 바람직하다고 본다.
분양계약이 매매의 성질을 갖고 있다는 입장에서는 해제권은 당연히 성립한다.
10) 박종두 , 앞의 글, 74면.
11) 제9조 제1항의 문면상 건물을 건축하여 분양한 자 라고 하여 이것이 반드시 건물을 완공한 자를 뜻한다고
볼 수는 없고 건축예정 및 분양 의 뜻도 포함한 것으로 보는 것이 자연스럽다.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
라. 하자담보책임 청구권자
집합건물이 완성되어 구분소유관계가 성립되면 별다른 설립절차 없이 구분소유자 전원을
구성원으로 하는 관리단이 성립된다(집합건물법 제23조). 관리단은 규약이나 관리인의 선임
이 없더라도 당연히 설립되며 건물 및 대지와 부속시설의 관리를 목적으로 하는 권리능력
없는 사단이다. 구분소유자가 10인 이상 되면 반드시 관리인을 선임하여야 하고 관리인은
공용부분의 관리 등 관리업무의 수행과 관리단을 대표하는 업무를 수행한다. 관리인이 선임
된 관리단의 사무집행은 관리인에 의하여서만 행하여진다. 관리인을 통하지 않은 구분소유
자 개개인의 관리행위는 허용되지 않는다12).
다만 공용부분의 보존행위는 관리인 선임 여부를 불문하고 구분소유자 개인이 할 수 있
다(집합건물법 제16조 1항 단서)13). 따라서 공용부분에 발생한 하자에 대한 담보청구권으로
서의 하자보수는 관리단이나 관리인이 이를 행함이 원칙이지만 이는 보존행위에 해당하므
로 구분소유자 개인도 행사할 수 있다. 즉 하자보수청구권은 구분소유자 개인과 관리단에
모두 존재한다고 하겠다14). 그러나 하자보수의 규모가 크거나 보수공사로 인하여 공용부분
의 구조변경이 불가피한 등 구분소유자들의 의견을 모아야 할 경우에는 보존행위를 벗어나
관리행위로 보아야 하므로 구분소유자 개인이 단독으로 행사할 수 없다고 하겠다. 전유부분
에 대한 하자보수청구는 구분소유자 개인이 행사할 수 있음은 당연하다.
하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권은 각 구분소유자 개인
에게 단독으로(전유부분), 또는 공유적으로(공용부분) 귀속되므로 손해배상청구는 구분소유
자가 행사하여야 하며 이 경우에 자기 지분을 넘어서는 행사할 수 없다. 손해배상청구권이
금전채권이고 그 청구가 관리단의 관리행위를 벗어난다는 것이 근거이다. 따라서 관리단은
손해배상청구를 할 수 없다고 본다15). 이에 대하여 각 구분소유자는 개별적 청구보다 관리
단에 의한 해결을 원하고 이런 방법이 공동주택관리에 더 효율적이므로 공용부분의 하자보
수에 갈음한 손해배상청구권은 관리단에 총유적으로 귀속된다는 주장도 있다.
12) 민법주해 5권, 281면.
13) 대법원 1987. 8. 18.선고, 86다72, 86다카396 판결. 집합건물의소유및관리에관한법률 제16조 제1항의 규정취지
는 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유권자가
단독으로 행할 수 있도록 한 것으로서 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위뿐 아니
라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 관리인의 선
임여부에 관계없이 이를 단독으로 행사할 수 있다고 풀이된다.
14) 박종두, 앞의 글, 83면.
15) 東京高栽平成8 3595호, 判例時報1599호 79면.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
마. 집합건물 전득자의 하자담보청구권
(1) 학 설
집합건물은 수분양자가 이를 양도하는 일이 흔하고, 하자담보청구는 소 제기시의 현재 소
유자들이 공동으로 분양자를 상대로 하여 제기하는 경우가 보통이므로 집합건물을 수분양
자로부터 매수한 전득자가 하자담보청구권을 취득하는지가 문제된다.
수분양자에게만 하자담보청구권이 있다는 입장은 집합건물법 제9조 제1항 소정의 하자담
보책임은 민법상 수급인의 하자담보책임과 동일한 것이고 이는 분양계약에서 발생하는 것
으로 수분양자에게 귀속함이 원칙이므로 수분양자가 구분소유권을 전득자에게 양도하였다
고 하더라도 양도 당시에 하자담보청구권까지 양도하는 등의 특별한 사정이 없는한 하자담
보청구권은 수분양자가 그대로 갖는다고 한다16).
이에 반하여 전득자에게 하자담보청구권이 있다고 보는 입장이 있다. 피분양자를 특별히
보호하고자 하는 집합건물법 제9조의 취지상 구분소유권의 양도 당시 하자담보청구권을 유
보한다는 등의 특별한 사정이 없는한 이는 구분소유권과 함께 양수인에게 이전된다고 본다.
이는 집합건물법 제9조 제1항을 계약관계를 전제로 하지 않는 특별규정이라고 보는 입장이
다17).
(2) 대법원 판결
이에 대하여 최근 대법원 2003. 2.11. 선고, 2001다47733 판결은 후자에 가까운 판시를
보이고 있다. 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록
유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양
자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써
분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 이는 분양자가
부담하는 책임의 내용이 민법상의 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에
기한 책임이라는 것은 아니므로 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 분양
계약을 직접 체결한 수분양자에게 속한다고 할 것은 아니고, 오히려 집합건물법이 집합건물
의 구분소유관계와 그 관리에 관한 법률관계를 규율하는 법으로서 집합건물의 구분소유 및
관리에 관한 권리,의무는 구분소유자에게 귀속하는 것을 전제로 하여 규정되어 있는 점, 집
합건물의 하자보수에 관한 행위는 집합건물의 보존행위에 해당하므로 구분소유자가 당연히
보존행위의 일환으로 하자보수청구를 할 수 있어야 한다는 점, 집합건물법 제25조가 관리인
16) 윤인태, 집합건물 분양자의 하자담보책임- 특히 아파트를 중심으로 , 판례연구 제12집(조무제 대법관 화갑기
념호), 부산판례연구회(2001), 188면.
17) 서울고등법원 2001. 5. 10. 선고, 2000나41006 판결, 여훈구, 앞의 글에서 재인용.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
으로 하여금 공용부분의 보존을 위한 행위를 할 수 있도록 하고 있어 관리인이 공용부분의
보존을 위한 행위로서 분양자에게 하자보수 요구 등 담보책임을 추급할 경우 구체적인 하자
담보추급권의 내용은 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것인바, 집합건물의 구분소
유자가 할 수 있는 전유부분의 보존을 위한 행위에도 마찬가지로 하자담보추급권의 행사가
포함된다고 보아야 하고 그 내용은 역시 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것이라
는 점 등에 비추어 보면, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자
가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의
특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다고 보아야 할 것이다.
집합건물의 실제 관리관행상으로 보아도 매도인은 더 이상 매도한 건물의 하자관계로 권리
행사를 할 뜻이 없음이 보통이고 매도가격이 하자의 존재롤 전제로 하여 포괄적으로 산정되
므로 매매 당시 하자의 정도가 커서 이를 매도가격에서 명백히 감안하여 감액한 경우 이외
에는 하자담보청구권도 매매목적에 당연히 포함하여 매도하는 것이 당사자들의 의사에 합
치된다고 할 것이므로 이 판결의 결론은 타당하다18)19).
18) 그러나 위 판결상 이론구성에는 의문이 든다. 첫째 집합건물법 제9조에서 민법 제667조 내기 671조를 준용하
는데 민법 제678조(해제권)나 669조(도급인의 귀책사유로 인한 하자의 경우)는 계약관계를 전제로 한 규정으
로서 집합건물법 제9조가 책임의 내용 과 책임의 성질 을 분리하여 준용한다는 근거가 모호하다. 같은 조 제
2항도 특약 을 전제로 한 규정으로 보이므로 특별한 사정이 없는한 민법상 도급인의 하자담보책임 전체를 준
용하는 것으로 보는 것이 자연스럽다. 둘째 관리인이 하자담보추급권을 가지므로 역으로 구분소유자에게도
이를 인정하여야 한다는 논거는 관리인의 권리는 본질적으로 구분소유자 개인의 구분소유권에서 나오는 것
이고 집합건물법도 이를 당연한 전제로 하여 관리인에게 이러한 권한을 준 것이란 점에서 이를 뒤집는 순환
적 모순논리에 불과하다. 셋째 위 판결은 하자담보추급권을 양도인에게 특약으로 유보할 수 있다고 하였으나
이는 본질적으로 구분소유자에게 귀속되는 특수 법정권리라는 전제에 서는 이상, 양도인이 자기의 권리가 아
닌 것을 유보한다는 것이 되어 부당하다. 따라서 집합건물법 제9조상 책임의 법적 성격은 분양자와 수분양자
사이의 분양계약을 전제로 하여 분양계약상의 하자담보책임을 강화한 것으로 보는 것이 더 낫지 않을까? 전
득자에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는한 구분소유권의 양도인은 전득자에게 하자담보청구권도 당연히
포함하여 묵시적으로 양도하는 것이 구분소유권 양도의 관행이자 당사자의 의사에 합치한다고 할 것이다. 그
렇다면 별도의 유보 의사표시가 없으면 하자담보청구권은 전득자에게 양도되어 귀속되며 이때 하자담보청구
권의 양도에 관한 통지권한도 묵시적으로 전득자에게 이전되어 전득자 단독으로 하자담보청구가 가능하다고
할 것이다.
19) 집합건물이 아닌 일반 건물의 전득자는 어떻게 할 것인가? 집합건물법 제9조와 같은 특별규정이 없으므로 전
득자는 아무런 계약상 관계가 없는 수급인에 대하여 하자담보청구권을 행사할 수가 없다. 따라서 전득자는
건설공사 도급인인 매도인을 대위하여 하자담보청구권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 전득자는 매도인에
대하여 매도인의 하자담보책임상 손해배상청구권을 가지고 있으므로 이를 채권자대위권의 피보전권리로 삼
을 수 있다. 이 경우 매도인의 무자력요건을 갖추기가 어려우므로 전통적인 이론상으로는 채권자대위권을 행
사할 수 없다고 하겠지만 특정채권의 보전을 위하여 채무자의 무자력을 요건으로 할 필요가 없는 때에는 예
외를 인정하여야 한다. 따라서 이 경우에는 채무자의 무자력과 상관없이 개별적인 채권확보 필요성이 있으므
로 이는 채권자대위권의 요건으로 볼 수 없고 전득자는 건축을 한 수급인을 상대로 매도인을 대위하여 하자
담보청구권을 행사 할 수 있다고 보는 것이 좋지 않을까 생각한다.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
5 . 주택건설촉진법 및 공동주택관리령상의 하자관련책임2 0 )
가. 주촉법 및 공동주택관리령상 하자관련청구권의 법적 성격
주촉법과 공동주택관리령상 하자에 관한 권리는 입주자 뿐 아니라 공동주택의 사업주체
와 직접 법률관계를 맺지 않은 입주자대표회의나 관리주체에게도 인정되므로 도급이나 분
양계약 당사자간의 계약상 권리의무로 접근하는 민법상 하자담보청구권과는 차이가 난다.
주택건설촉진법이 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 이를 위한 주택의 건설, 공급 등을
규율하고자 하는 행정목적을 달성하기 위한 것이 주된 목적인 점, 공동주택관리령상 다수인
의 이해가 관련된 공동주택에서 효율적 관리를 위하여 입주자대표회의라는 관리주체를 창
안한 점, 하자보수보증금제도를 도입한 점 등을 모아보면, 공동주택관리령은 행정적 차원에
서 공동주택의 하자보수절차를 정하고 하자보수보증금에 의한 신속한 하자보수 등 국민의
주거생활의 안정을 위한 최소한의 기준을 정한 것인바, 공동주택관리령상의 권리행사주체가
위 법령상 절차에 따라 하자보수를 청구할 때만 적용되는 규정이라고 할 것이다. 따라서 주
촉법 및 공동주택관리령상의 하자관련청구권은 계약관계를 전제로 하지 않은 특별한 법정
의 권리로서 민법상 하자담보청구권과는 성질을 달리한다고 하겠다.
나. 하자보수청구권자
(1) 공동주택의 하자보수청구권자
주촉법 제38조 제1항은 공동주택 및 부대시설, 복리시설의 소유자, 입주자, 사용자, 입주
자대표회의 및 관리주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 관리하여야 한다 고 규정하
고, 공동주택관리령 제16조 제3항은 입주자, 입주자대표회의, 관리주체가 사업주체에 대하
여 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있다. 실질적으로는 입주자대표회의와 관리주
체가 관리권한을 보유한다고 하겠다.
(2) 입주자등
공동주택관리령 제3조 제3항은 입주자를 당해 공동주택의 소유자 또는 그 소유자를 대
리하는 배우자나 직계존비속 이라고 정의하고 있다. 즉 입주자는 소유권을 전제로 한 개념
으로서 세입자는 이에 해당하지 않고 사용자 에 해당한다. 공동주택관리령 제3조 제3항은
20) 주촉법과 공동주택관리령상 손해배상청구권은 내력구조부의 하자에 관한 손해배상청구권만 인정되고(주촉법
제38조 제16항) 그 이외의 부분에 관하여 하자보수에 갈음하거나 병행하는 손해배상청구권은 규정하고 있지
않으므로 하자담보책임 대신에 하자관련책임이라고 표시하였다.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
입주자와 사용자를 묶어서 입주자등이라고 칭하며 위 법령에서 입주자등을 주로 사용한다.
따라서 입주자의 권리는 각 세대별로 인정된다고 보아야 하며 소유자나 세입자 중 중복되지
않는 범위에서 인정된다21).
(3) 입주자대표회의
㉮ 입주자대표회의의 구성과 권한
입주자대표회의의 구성은 주촉법 제38조 제7항, 공동주택관리령 제10조 제1항에 의한다.
사용검사를 받거나 임시사용승인을 얻어 입주자등의 과반수가 입주한 공동주택의 입주자등
은 동별 세대수에 비례하여 동별 대표자를 선출하고 이들이 입주자대표회의를 구성한다. 입
주자대표회의는 과반수의 찬성으로 공동주택관리령 제10조 제6항에 규정된 제반사항(관리
규약 개정안의 제안, 관리비 예산의 확정, 사용료의 기준, 자치관리기구의 직원의 임면, 공용
부분의 보수, 대체 및 개량 등)에 대한 의결권을 갖고 공동주택의 관리에 관한 실질적 의사
결정권을 갖는다.
㉯ 집합건물법상 관리단과의 관계
아파트도 집합건물인 이상 입주자 총원을 구성원으로 하는 관리단이 당연히 성립되어 있
으므로 입주자대표회의는 관리단의 기관으로 보아야 한다는 입장이 있다. 그러나 대법원
1991. 4. 23. 선고, 91다4478 판결은 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결
정기관과 대표자가 있을 뿐 아니라 현실적으로도 자치관리기구를 지휘 감독하는 등 공동주
택의 관리업무를 수행하고 있으므로 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 갖고 있다 고 판시
함으로써 입주자대표회의는 기관이 아니라 독립적인 단체임을 밝혔다. 결국 관리단은 주촉
법의 적용을 받는 공동주택에서 이론상으로는 구성원 전원으로 당연히 성립된다고 할 수 있
겠지만 입주자대표회의가 공동주택관리령에 의하여 공동주택의 관리에 관한 권한을 갖는
이상, 관리단은 아무런 관리권한이 없어서 사실상 존재할 여지가 없다고 하겠다. 이러다 보
니 실질적으로 볼 때 입주자대표회의가 동별 대표자로 구성되어 입주자 전체의 대의기관으
로서의 성격을 갖는 한편, 공동주택의 관리에 관한 일정한 권리를 갖게 된다는 점은 기관이
권리를 갖는 셈이 되어 법체계상 모순됨을 면할 수 없다. 권리로서의 관리권은 입주자 전원
에게 귀속되어야 하는 것이고, 입주자대표회의에 귀속될 이유가 없기 때문이다. 그러나 입
주자대표회의는 기관이 아니라 권리주체이므로 입주자대표회의가 공동주택에 있어서는 결
국 관리단에 해당하는 실체를 갖는다고 보아야 할 것이다22).
21) 이처럼 사용자에게 소유자로부터 독립된 별도의 권한을 부여한 공동주택관리령의 태도는 관리권을 소유권의
한 권능으로 보는 민사법체계와 맞지 않는다. 사용자가 소유자의 위임을 받아 권리를 행사하는 것으로 구성
하는 것이 옳다고 본다.
22) 집합건물법 부칙 제6조상 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주촉법의 특별한 규정은 그 것이 구분소유자의
기본적인 권리를 해하지 않는한 효력이 있으므로 주촉법상 입주자대표회의 규정이 집합건물법상 관리단 규
정을 배제하였다고 볼 수도 있다. 그러나 관리단은 권리면적에 비례하여 구성함에 반하여 입주자대표회의는
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㉰ 입주자대표회의와 손해배상청구권
입주자대표회의는 공동주택관리령 제16조 제2항에 의하여 하자보수를 독자적으로 청구할
수 있고 공용부분 뿐 아니라 전유부분에 대하여도 하자보수를 청구할 수 있다. 입주자대표
회의가 하자보수청구를 하거나 하자보수보증금 예치증서를 발행한 금융기관을 상대로 하자
보수보증금을 청구하는 것은 실무상 인정되고 있으나 나아가 입주자대표회의가 분양자를
상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 것이 가능한지가 문제된다.
긍정설은 아파트 입주자는 다수인 데다가 소유자의 변동도 빈번하므로 입주자들의 대표
로 하여금 소송수행을 하게 함으로써 분쟁을 통일적으로 해결할 필요가 있는 점, 입주자대
표회의는 소송법상 당사자능력이 인정되고 실질적으로 관리단에 해당하는 점, 입주자 및 관
리주체와는 달리 입주자대표회의에 대해서는 사업주체가 예치하는 하자보수보증금에 대한
권리가 인정된다는 점(공동주택관리령 제17조) 등을 근거로 한다.
반면에 부정설은 공동주택관리령 제16조 제2항에서 규정한 입주자대표회의의 하자보수청
구권은 공동주택의 효율적 관리를 위하여 법정화한 것으로 수급인의 담보책임에 해당하는
손해배상청구권과 발생근거와 기능이 다른 점, 입주자대표회의는 입주자들이 선출한 동별
대표자들로 구성되어 독자적인 공동주택관리권을 갖는 비법인사단으로서 입주자 전원으로
구성되는 관리단과는 법률상 지위가 완전히 다른 점, 입주자들이 동별 대표를 선출한 행위
는 관리주체의 구성원을 뽑는 것에 불과하지 이로서 입주자대표회의에게 자신들의 고유한
손해배상청구권을 양도하였다고 볼 수 없는 점 등을 근거로 한다23).
절충설은 공용부분의 하자에 관한 손해배상은 입주자대표회의가 구할 수 있고, 전유부분
은 불가하다는 입장이다. 공용부분의 하자보수를 위한 손해배상청구는 공용부분의 관리 내
지 보존행위에 해당한다는 것이 근거이다24).
긍정설이나 절충설이 현실적으로 간편하고 별다른 부작용도 없을 것으로 보이지만 입법
론은 별론으로 하고 이는 근본적인 법체계의 혼란을 야기하므로 받아들일 수 없다고 본다.
어디까지나 입주자대표회의가 갖는 하자보수청구권은 법률로 특별히 인정한 권리에 불과하
므로 이를 엄격히 해석하여야 할 것이다. 현재 서울지방법원의 건설전문부에서는 이 입장을
취하고 있다25). 다만 부정설을 취할 경우에 소송실무상 이를 해결하기 위하여 입주자들이
자신의 손해배상청구권을 입주자대표회의에 양도하고, 입주자대표회의가 채권양수인으로 원
고가 되어 양수금청구의 소를 제기하는 방법이 이용된다. 이를 임의적 소송신탁으로 볼 여
지가 있지만, 입주자들이 실제로 손해배상채권을 입주자대표회의에 양도하여 공동주택의 관
세대수별로 동일한 권리를 갖는다는 점에서 여전히 입주자대표회의가 관리단을 대체할 수 있는 것인지 의문
이 남는다.
23) 여훈구, 앞의 글, 13면.
24) 윤인태, 앞의 글, 190면.
25) 서울지방법원 2001. 8. 29. 선고, 99가합10690 판결.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
리에 사용할 것을 허락하였다면 정당한 권리의 양도로서 소송신탁이라고 볼 수는 없다고 할
것이다.
(4) 관리주체
관리주체는 입주자자치관리기구, 주택관리업자, 사업주체26)와 임대주택법에 의한 임대사
업자를 말한다(공동주택관리령 제3조)27). 관리주체는 공동주택의 관리에 관한 집행기구적
성격을 갖는 것으로서 공동주택관리령 제3조 소정의 각 업무(공용부분 유지 및 보수, 관리
비의 징수와 공과금 납부대행 등)를 행하고 제16조에 의하여 하자보수청구를 할 권한을 갖
고 있다. 입주자대표회의는 관리주체를 감독할 권한이 있고, 관리주체는 입주자대표회의가
결정한 사항을 집행하여야 한다(공동주택관리령 제3조 제1항 제5호). 관리주체 역시 입주자
대표회의와 마찬가지로 하자보수청구권만 갖고 손해배상청구는 할 수 없다고 본다.
다. 공동주택관리령상 하자보수절차
공동주택관리령은 공동주택의 하자보수에 관하여 제16조 내지 18조에 세분화된 하자보수
기간, 하자보수청구권자의 특정, 하자보수보증금제도 등 특별한 규정을 두고 있다.
입주자, 입주자대표회의, 관리주체는 공동주택관리령상 정한 기간 내에 하자가 발생한 때
에는 사업주체에 대하여 하자의 보수를 요구할 수 있고, 사업주체는 3일 이내에 이를 보수
하거나 보수일정을 명시한 하자보수계획을 입주자대표회의등에 통보하여야 한다(제16조 제
2항)28). 입주자대표회의등이 요구한 하자에 대하여 이의가 있는 사업주체는 엔지니어링기
술진흥법에 의한 엔지니어링활동주체 등 전문기관의 판정을 의뢰할 수 있고(제16조 제3항),
26) 주촉법에 의하여 주택건설사업을 시행한다고 등록한 자를 말한다. 주촉법 제3조 제5호.
27) 관리주체 중 입주자자치관리기구는 입주자대표회의가 공동주택을 자치관리할 경우에 두어야 할 기술인력 및
장비를 의미하는 것이므로(공동주택관리령 제11조 제1항) 독립된 권한을 갖는 관리주체라 할 수 없고 이를
관리주체로 규정한 것은 입법상 오류라고 할 것이다. 즉 입주자대표회의가 자치관리를 할 경우 입주자대표회
의가 직접 관리사무소장을 포함한 관리사무소 직원을 임명하는바, 이 경우 관리주체인 자치관리기구는 입주
자대표회의에 의한 개별적 고용계약이나 위임계약에 의하여 설치된 인적, 물적 설비에 불과하다. 한편 주택관
리업자가 관리주체가 될 경우에는 주택관리업자와 입주자대표회의 사이에 위탁관리계약이 체결된다. 관리사
무소장을 포함한 직원은 주택관리업자의 피용자에 불과하다. 재판실무상 이러한 구분 없이 주장하는 경우가
적지 않다.
28) 공동주택관리령 제16조의2에서 공동주택의 내력구조부의 하자는 하자로 인하여 공동주택이 무너지거나, 혹은
안전진단 실시 결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우라고 규정하고 있는바, 내력구조부
하자에 대한 담보책임은 반드시 당해 공동주택이 무너지거나, 혹은 안전진단 실시 결과 당해 공동주택이 무
너질 우려가 있다고 판정된 경우와 같이 가시적인 결과가 나타나야 하는지가 문제된다. 이에 관해 대법원
2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 및 대법원 2001. 4. 17. 선고 2000다66072 판결은 그와 같은 규정을 둔 취지
는 내력구조부의 결함과 같은 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게
하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자
에 대해서만 보증책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 해석된다 고 판시하였다.
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입주자대표회의등은 사업주체가 하자보수계획을 이행하지 아니한 때에는 하자보수보증금으
로 직접 보수하거나 제3자에게 대행시킬 수 있다(제16조 제6항). 하자의 발생 없이 하자보
수기간이 경과하면 공동주택관리령상의 하자보수책임은 소멸한다.
라. 하자보수보증금
(1) 청구권자
하자보수보증금의 청구권자는 입주자대표회의가 된다29). 입주자나 관리주체도 공동주택
관리령 제16조 제6항에 의하여 하자보수보증금을 사용할 수는 있으나 하자보수보증금의 권
리자는 입주자대표회의에 한정되므로 청구권자는 입주자대표회의로 한정하는 것이 옳다고
본다. 상대방은 하자보수보증계약을 체결한 자가 되는데 보통 건설공제조합과 대한주택보증
주식회사가 이를 행하고 있다. 건설공제조합은 건설산업기본법 제54조에 의하여, 대한주택
보증주식회사(종전에는 주택사업공제조합이었다)는 주택건설촉진법 제47조의6에 의하여 각
설립된 법인이다30).
(2) 하자의 발생기간
입주자대표회의 등이 하자보수보증인에게 하자보수보증금을 청구하려면 하자가 공동주택
관리령상의 하자보수기간 내에(공동주택관리령 제16조 제1항) 발생한 사실을 입증해야 한
다. 위 법령 이외에도 보증계약상의 하자보수보증약관에 보증대상을 사용검사 받은 후 하
자담보기간 내에 발생한 하자 로 규정하는 예가 대부분이다. 위 기간은 하자의 발생기간이
라고 할 것이다31). 하자 발생의 의미는 일반인이 외부에서 통상적인 방법과 주의정도로 인
29) 하자보수보증금의 처리에 관하여 공동주택관리령은 특별한 절차를 규정하고 있다. 입주자를 보호하기 위하여
사용검사권자가 관여하고 입주자대표회의에게 특별한 권한을 부여한 것이다. 사업주체는 공동주택이 완공되
면 사용검사 신청시 사용검사권자가 지정하는 금융기관에 사용검사권자 명의로 하자보수보증금을 예치한 예
치증서를 제출하여야 하며, 위 예치증서는 현금, 또는 은행의 지급보증서, 보증보험증권, 건설공제조합 등이
발행하는 보증서로 예치한다. 또한 사용검사권자는 입주자대표회의가 구성되면 지체 없이 하자보수보증금의
권리자 명의를 입주자대표회의로 변경한다. 보증금은 경우에 따라 다르지만 총건축비의 100분의 3 정도에 해
당하는 금액이 된다(제17조). 입주자, 입주자대표회의, 관리주체는 사업주체가 하자보수계획을 이행하지 아니
한 때에는 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 제3자에게 대행시킬 수 있다(제16조 제6항). 입주자대표회의
는 하자보수기간 내에 발생한 하자에 대한 사업주체의 보수책임이 종료된 때에는 당초 예치한 하자보수보증
금을 순차적으로 사업주체에게 반환하여야 한다(제18조).
30) 두 보증인은 약관상 미묘한 차이가 있어서 실무상 논란이 되고 있다. 대한주택보증은 주택건설촉진법에 의하
여 설립된 회사인 만큼 보증계약약관에 하자는 공동주택관리령 별표 7의 하자를 말한다.…공동주택관리령에
서 정한 절차에 따른다 는 취지의 문구가 있어서 공동주택관리령상의 기간을 적용하는데 문제가 없다. 그런
데 건설공제조합의 경우는 그 약관에 공동주택관리령을 전혀 언급하고 있지 않아서 과연 공동주택관리령상
의 기간을 적용할 수 있을지 의문이 있다. 그러나 하자보수보증금 제도 자체가 공동주택관리령상의 특수한
제도이므로 그 운영에 있어서 당연히 공동주택관리령상의 각 조항(하자보수기간을 포함)이 적용되어야 한다
고 보는 것이 옳을 것 같다.
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식할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다. 공동주택관리령상의 기간의 법적 성격에 대하여는
뒤에서 상술한다.
따라서 ① 사용검사 이후에 비로소 발생한 하자, ② 사용검사 이전에 이미 하자의 원인이
존재하고 있었다고 하더라도 그로 인한 균열, 작동 또는 기능불량 등이 사용검사 후 나타난
경우가 해당된다. 문제는 ③ 미시공, 변경시공 등 사용검사 이전에 이미 나타난 상태가 사용
검사 이후까지 지속되어 주택의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래한 경우도 이에 포
함되는가에 있다. 종래 상당수의 하급심판결이 이러한 경우도 하자보증대상에 포함한다고
보았다. 그러나 최근에 대법원은 보증대상이 되는 하자는 사용검사일 이후에 발생한 하자이
어야 하므로 공사상의 잘못으로 주택의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래하는 균열
등이 사용검사 후에 비로소 나타나야만 한다 할 것이고 사용검사 이전에 나타난 균열 등은
그 상태가 사용검사 이후까지 지속되었다 하더라도 보증대상이 되지 못한다고 판시하였다
(대법원 2002. 2. 8.선고, 99다69662 판결, 같은 해 3. 26.선고, 99다52268 판결)32). 하자보
증의 의미가 일응 공사계약이 충실히 완공되었음이 확인된 상태에서 장래의 예상치 못한 경
우를 대비하는 것에 있으며 하자보증책임을 지나치게 확장할 경우 나타나는 보증기피현상
과 보증수수료 고액화 등 부작용을 막기 위하여 범위를 한정할 필요가 있다는 점에서 위와
같은 해석이 타당하다.
따라서 재판실무상 하자의 발생시점이 매우 중요한 쟁점이 되며 감정을 명할 때 이러한
점에 대하여 명확한 지침을 정할 필요가 있다. 또한 미시공이나 변경시공 등의 상태에 대하
여도 이러한 기준에 해당 여부를 판단하기 쉽도록 설명을 붙일 필요가 있다.
하자보증계약상 보증기간을 공동주택관리령상의 하자보수기간과 달리 정한 경우에는 어
떤 것이 우선하는가? 위의 대법원 99다69662판결은 보증대상이 되는 하자는 공동주택관
리령 및 관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이
후에 발생한 하자는 비록 그것이 의무하자보수보증계약에서 약정한 보증기간 내에 발생하
였다 할지라도 그 보증대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이다 라고 하여. 공동주택관리
령상의 기간이 우선함을 명백히 하고 있다. 그러나 이 판지는 의문이다. 공동주택관리령의
입법취지상 개별약정으로 하자보수기간을 관리령상 기간보다 더 늘리는 데 반대할 이유가
전혀 없고 보증계약 체결시나 하자보수청구시에 관리령상의 다양한 각종 하자보수기간을
31) 위 기간에 대하여 뒤에서 보는 바와 같이 집합건물법 제9조 제2항을 근거로 공동주택관리령상 기간 보다 장
기간인 민법상 하자담보책임기간을 적용하여야 한다는 주장이 있을 수 있는데 하자보수보증금제도가 공동주
택관리령에 기한 특별한 제도임에 비추어 하자보수보증책임을 묻는 데에는 공동주택관리령이 그대로 적용되
어야 할 것이므로 민법상 기간을 고려할 필요가 없다.
32) 위 99다52268판결에서는 천장틀 육송각재 규격 부족, 계단 턱 변경시공, 아스팔트 포장두께 미달, 지하주차장
출입구 높이 부족 등의 하자 부분은 모두 미시공, 변경시공으로 인하여 사용검사 이전에 이미 그러한 상태에
있었고 그 기능상, 미관상 또는 안전상 지장이 사용검사 후에 나타난 것이 아니라는 이유로 보증책임의 범위
에서 제외하였다.
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인식한다는 것이 현실적으로 어려우므로 약정 보증기간 내에 발생한 하자는 공동주택관리
령상 기간에 관계없이 모두 보증대상이 된다고 해석하는 것이 옳다고 본다.
(3) 하자보수보증금의 전용
하자보증계약을 각 단위공정별로 체결하는 경우가 있다. 즉 미장, 타일공사를 보증기간 1
년으로, 토공, 조적, 전기공사를 보증기간 2년, 주요구조부 철근콘크리트 공사를 보증기간
10년으로 하여 각각 보증계약을 체결하는 것이다. 이 경우 개별 보증계약상 보증한도액을
초과하는 하자가 발생한 경우에 이를 다른 보증계약상의 보증금액을 전용할 수 있는가가 문
제된다. 공동주택관리령상 단위 공사에 따라 담보책임기간을 달리하였고 보증계약을 따로
체결한 당사자의 의사가 별도 처리하기로 하였다고 볼 것이므로 개별하자보증금의 전용은
허용되지 않는다고 보아야 한다33).
(4) 하자보수보증금의 몰취 여부
하자가 발생하였는데 사업주체가 이를 이행하지 아니할 때 하자보수보증금의 지급은 실
손해에 한정되는지, 아니면 실손해를 가리지 않고 보증금 전체의 지급의무가 발생하는지 문
제된다. 특별한 약정이 없다면 하자보수보증금은 하자로 인하여 도급인이 입는 손해를 전보
해주는 손해담보약정에 해당하는 것으로 지급의무는 실손해액에 한정되는 것으로 보아야
할 것이다. 하자보수보증인은 실손해만 책임지는 것이 당연하고 공동주택관리령 제16조 제6
항에서 입주자대표회의 등은 하자보수보증금의 사용내역을 사업주체에게 통보하도록 되어
있는 것을 보아도 명백하다.
그런데 보증약정상 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다 는 조항이 있는 경우에는 이
는 위약금에 해당되어 위약벌 또는 손해배상액의 예정으로 볼 수 있다. 위약벌 또는 손해배
상액의 예정 중 어느 경우에 해당하는가 여부는 구체적인 계약해석의 문제이지만 민법 제
398조 제4항에 의하여 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 특별한 약정이 없다면
일단 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이다. 따라서 도급인이 하자보수보증금이 위약벌이
라고 주장하는 경우에는 이에 관한 입증책임을 부담한다. 양자를 구별하는 실익은 위약금 이
외에 별도의 손해배상을 구할 수 있는가와 손해배상에 대하여 감액이 가능한가에 있으므로
일응 보증금의 귀속과 별도로 손해배상책임약정이 있거나, 별도의 제재가 부과될 정도로 하
자보수의무의 이행이 특별히 강조되는 사정이 있다면 이 경우는 위약벌로 볼 가능성이 높다.
대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결은 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편
입된 약관에 수급인이 하자담보책임기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불
응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은
33) 이창현 판사, 하자보수보증책임에 관한 실무상 쟁점들 , 서울지방법원 건축소송실무연구회에서 발표한 미공
간 논문임.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정으로 볼 것이고(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다
14689 판결 참조), 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경
우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수
급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하
여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정
으로 봄이 상당하다. 고 판시하고 있어, 하자보수보증인에 대하여는 당연히 보증금액을 초
과하는 손해배상을 구할 수 없으나, 수급인에 대하여는 위 보증금액을 초과하는 실손해에
대해서 그 손해배상을 구할 수 있다고 보았다.
6 . 하자담보책임기간
가. 각 법령상의 하자담보책임기간
(1) 민 법
수급인의 하자담보책임은 목적물의 인도를 받은 날 또는 인도를 요하지 않는 경우에는
일의 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 하고(670조), 토지, 건물 기타 공작물의 수급인
은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적
물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년으로 한
다(671조).
(2) 집합건물의소유및관리에관한법률
집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 671조의 규정을 준용하되 민
법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다(제9조).
(3) 주택건설촉진법 및 공동주택관리령
공동주택의 내력구조부의 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하
고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 주요시설 및 범위에 따른 기간은 대통령령으로
정한다(주촉법 제38조 제16항); 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽등을 제외한다) -
10년, 보·바닥·지붕 - 5년(공동주택관리령 제16조의2)
공동주택 등에 대한 하자보수기간은 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상, 그
외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 범위에 따른 기간은
별표 7과 같다(공동주택관리령 제16조 제1항).
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
<별표 7 >
지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사, 구조용철골공사, 지붕 및 방수공사, 승강기 및 인양
기설비공사 - 3년, 대지조성공사, 공동구공사, 지하저수조공사, 경량철골공사, 철골부대공사,
조적공사, 구조체 또는 바탕재공사, 석재공사, 온돌공사, 난방ㆍ환기ㆍ공기조화설비공사(보
온공사 제외), 가스 및 소화설비공사, 배관ㆍ배선공사, 수변전설비공사, 통신ㆍ신호설비공사
등 - 2년, 창호공사, 미장ㆍ수장ㆍ칠ㆍ도배ㆍ타일 등 마감공사, 보온공사, 위생기구설비공사,
조명설비공사 - 1년
(4) 건설산업기본법
수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조·철근콘크리트구조·철
골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우 건설공사의 완공일부
터 10년의 범위 내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위
내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이
있다(제28조 제1항). 다만 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제
670조 및 동법 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우
에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다(제28조 제3항).
시행령 제30조; 법제28조 제1항의 규정에 의한 공사의 종류별 하자담보책임기간은 별표4
와 같다.
<별표 4 >
교량- 2년 내지 10년(각 공사 중 세부공정별로 기간에 차이가 남, 다른 공사도 마찬가지
이다), 터널, 댐- 5년 내지 10년, 철도, 공항, 항만, 상하수도- 5년 내지 7년, 도로- 2년, 대형
공공성(공동주택, 종합병원 등) 건물의 기둥 및 내력벽- 10년, 대형공공성 건물의 주요부분-
5년, 전문공사중 지붕, 방수, 철근콘크리트, 승강기 및 인양기 설비- 3년, 전문공사 중 토공,
석공사, 조적, 급배수공동구ㆍ지하저수조ㆍ냉난방ㆍ환기ㆍ공기조화ㆍ자동제어ㆍ가스ㆍ배연
설비 등- 2년, 전문공사 중 실내의장, 미장, 타일, 도장, 창호공사 등- 1년
나. 하자담보책임기간의 법적 성격
(1) 민법 및 집합건물법
민법 제670조, 제671조에 규정된 하자담보책임기간에 대해서는 학설과 판례가 모두 이를
제척기간으로 보되, 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간으로 해석하고 있다(대법원 1990. 3.
9. 선고 88다카31866 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결). 집합건물법은 민법을 준용
하므로 마찬가지로 본다. 제척기간의 기산점은 목적물의 인도시가 됨이 법문상 명백하다. 건
축으로 인한 권리관계를 조속히 정리하기 위하여 위 기간을 제척기간으로 하되, 도급인을 보
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호하기 위하여 권리행사기간으로 보는 것이 도급인과 수급인 보호의 균형을 이루므로 타당
하다. 따라서 위 기간 내에 도급인이 하자보수청구를 하면 하자보수청구권이 발생하고 이 권
리(손해배상청구권 포함)는 다시 소멸시효 대상이 되어 그때부터 소멸시효가 진행하게 된다.
(2) 건설산업기본법
건설산업기본법상의 하자담보책임기간 역시 그 문면상 건설공사의 완공일부터 … 기간
이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다 고 규정하고 있으므로 이를 하자의 발생기간
으로 보는 것이 타당하다. 그런데 위 법은 하자담보책임에 관하여 다른 법령의 규정을 따르
거나 도급계약에서 정한 바에 따르도록 하면서도 민법 제670조 및 671조를 이에서 제외하
고 있으므로(제28조 제3항) 민법은 적용될 여지가 없다. 그렇다면 다른 법령이나 계약이 없
는 경우에는 위 기간은 하자의 발생기간이자 재판상, 재판 외의 권리행사기간(제척기간)으
로 볼 수밖에 없을 것이다. 같은 법 시행령에 의하면 각 하자담보책임기간은 건축물의 종류
와 공정에 따라 1년 내지 10년까지 다양하고 일반적으로 민법상 기간보다 훨씬 짧게 규정
되어 있다.
(3) 주택건설촉진법 및 공동주택관리령
㉮ 기간의 법적 성격에 관한 논의
공동주택관리령상 하자보수책임기간은 사용검사일로부터 내력구조부는 5년 또는 10년이
고 나머지 공사는 1년 내지 3년으로 정해져 있다. 이러한 기간에 대하여 ① 하자보수청구권
의 발생요건으로서 하자가 발생하는 기간으로 보는 견해, ② 민법상의 하자담보책임기간과
같은 제척기간으로 보는 견해로 나뉘어 지고 있었는데 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662
판결은 하자보수보증금청구사건에서 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 관리
규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한
하자는…집합건물법, 공동주택관리령 등이 적용되는 경우를 제외하면 그 보증대상이 되지
아니한다 고 판시함으로써 발생기간이라고 보았다. 공동주택관리령 제16조 제2항의 문면상
기간 내에 하자가 발생한 때라고 규정하고 있으므로 이를 하자의 발생기간으로 해석하는
것이 타당하다. 이렇게 볼 경우 공동주택관리령상의 하자보수기간 내에 발생한 하자에 대하
여 민법상의 제척기간 내에 하자보수를 청구할 수 있다고 해석할 수 있다34). 이 입장에 대
한 반론은 뒤에서 본다.
㉯ 위 규정의 무효 여부
위와 같은 논의와 별개로 공동주택관리령상의 하자보수기간을 정한 규정은 무효라는 주
장이 유력하게 제기되고 있다. 즉 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특
별규정은 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있
34) 이창현, 앞의 글도 이와 같은 입장인 것으로 보인다.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
는바(집합건물법 부칙 제6조), 공동주택관리령상의 각종 하자보수기간은 집합건물법이 준용
하는 민법 제667조 내지 671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이 되어 입주자에게 불리하므
로 무효라는 것이다. 위 기간을 하자발생기간으로 보건 제척기간으로 보건 동일한 결과를
나타낸다. 결국 공동주택관리령상의 하자보수기간은 민법의 규정에 저촉되지 않는 한도에서
만 효력이 있고 제한적으로 적용되어야 하며 수분양자와 분양자 사이에서는 공동주택관리
령의 규정에 상관없이 집합건물법(민법)의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다고 한다. 이
러한 견해는 공동주택관리령상 하자의 발생기간을 규정함으로써 실제로 민법을 적용할 때
보다 수분양자에게 불리한 결과를 가져온다는 점에서 해석상 일단 수긍이 간다. 이 견해가
하급심 재판실무상 널리 채용되고 있는 것 같다.
이에 대하여 집합건물법 부칙 제6조의 집합주택의 관리방법과 기준 에 하자보수청구가
포함되지 않으므로 주촉법과 집합건물법을 비교할 수 없다는 점에서 공동주택관리령상의
기간규정이 유효라고 보는 입장도 있다.
그러나 필자는 민법의 하자담보책임에 관한 기간을 새롭게 해석한다는 입장에서 다른 견
해를 갖고 있다. 필자의 견해는 항을 바꾸어 서술한다.
㉰ 민법 규정의 검토와 필자의 사견
민법상 수급인의 담보책임은 1년, 5년(토지, 건물 기타 공작물), 10년(석조, 석회조, 연와
조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것)으로 되어 있다. 따라서 건물에 대하여는 일반
적으로 목조건물은 5년, 석조나 금속조 건물은 10년간 하자담보책임이 존속하는 것으로 이
해된다. 앞서 본 바와 같이 집합건물법 부칙 제6조를 근거로 하여 공동주택관리령상의 하자
발생기간규정이 무효라고 보면 아파트의 하자는 10년의 하자담보기간에 해당된다고 보게
된다. 그러나 이런 입장은 완공된지 10년 가까운 아파트의 경우에도 도배공사나 미장공사
등 단기간에 마모되어 버리는 부분까지 하자보수대상에 포함되는 매우 부당한 결과가 된다.
이러한 단기마모성 공사부분도 건축물에 부합되므로 건물의 일부가 되었고 건물 중 주요부
분이 석조나 연와조로 된 이상은 하자담보책임상 건물 전체를 동일하게 취급하여야 한다는
것이 그 근거이다. 재판실무상 하자감정시에 이러한 구분을 하지 않고 있는 실정이다.
그러나 위와 같은 해석은 건축현장의 실정상 도저히 용납될 수 없다고 하겠다. 목재로 된
문이나 천정이 시멘트 콘크리트 아파트에 있으면 10년 기간에 해당하고 목제 가옥에 설치
되었으면 5년으로 된다는 것은 불합리하다. 이런 불합리를 해결하기 위하여는 건물 중 부분
에 따라 적정한 하자담보책임기간을 차별화할 필요성이 크다. 이러한 해석은 현행 민법상
다음과 같은 근거로서 가능하다고 생각된다.
첫째, 민법이 건물 기타 공작물에 장기의 하자담보책임기간을 정한 이유는 건물에 발생한
하자의 발견이 어렵고 상당한 기간이 지나야 비로소 발현되는 경우가 많은 점, 하자의 영향
이 중대하여 건물의 안전성을 위하여 장기적 관리 필요성이 있는 점에 있다. 따라서 하자담
보책임기간을 결정함에 있어서도 이러한 점을 기준으로 하는데 건물의 주요부분이 아닌 표
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면적이고 소모되기 쉬운 부분은 오히려 하자가 조기에 발생하며 장기적인 관리필요성도 없
어서 책임기간을 단기간으로 할 필요성이 더 크다. 하자를 세 가지로 나누어 ① 구조상 문
제 즉 기둥, 구조 벽체, 고강판 강재, 철골구조 등 복잡한 계산이나 시공을 요하는 경우, 즉
구조상 하중에 관련하여 도괴, 균열 등이 발생하는 경우는 5년, ② 표면에 침출하는 누수,
우수, 지하수 기초부분의 하자 및 건물 표면상의 문제로서 통상의 관리로서 제거할 수 있는
경우는 2년, ③ 각 부분의 제품상 차이 등 그 이외의 경미한 문제 등은 1년으로 하자는 주
장은 음미할 만하다35).
둘째, 여러 가지 물건이 결합하여 이루어진 총합적인 물건에서 각 구성부분의 하자담보책
임은 별개로 구분하는 것이 합리적이다. 법률상 1개의 물건을 이룬다고 하더라도 각 구성부
분이 독립적인 기능을 하고 교체나 분리 등이 가능하다면 이는 별도로 취급하는 것이 공평
하기 때문이다36). 부합은 두 개 이상의 물건이 결합하여 사회관념상 분리가 불가능할 경우
에 사회경제상 목적으로 하나의 물건으로 보아 소유권을 귀속시키는 것에 불과한 것으로 소
유권취득의 차원에서 규정된 것이고, 부합이 일어났다고 하여 반드시 두 물건이 동일한 법
률적 성질을 가져야 한다는 논리적 필연성은 인정되지 않는다. 건물이라는 이유만으로 모든
부분에 획일적으로 동일한 담보책임기간을 적용하는 것은 과잉보상에 해당한다. 자동차 부
품상 하자담보기간이 다양한 것이 그 예이다.
셋째, 건설산업기본법의 하자담보책임기간은 사실상 공동주택관리령상의 기간과 동일하
게 다양한 종류의 기간으로 되어 있고, 각종 계약상 담보책임기간도 대개 공동주택관리령의
기간을 기준으로 하고 있으므로 민법상 건물의 부위별로 하자담보책임기간을 구별하지 않
는다면 유독 민법상 하자담보책임기간만 장기간으로 되어 법령적용상 불균형이 심하게 된
다. 예컨대 단독주택의 경우 앞서 본 바와 같이 등록 건설업자가 건축한 건축물에 대하여는
건설산업기본법상의 하자담보책임기간이 적용됨에 반하여, 건설업자가 아닌 영세업자가 건
축한 경우에는 민법상 하자담보책임기간이 적용되어 오히려 전자 보다 더 장기로 된다는 모
순이 발생한다.
이렇게 보면 민법 제671조 제1항상 건물 기타 공작물의 하자 는 건물 중 물리적인 분리
나 교체, 개별적 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 주요부분에 발행
한 하자를 뜻한다고 하겠다. 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물
의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제
1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 하겠다. 공동주택관리령상 각종 기간은 민법상 제척기
간인 1년보다 같거나 길게 되어 있으므로 도급인을 유리하게 보호하는 셈이 되므로 집합건
35) 이 주장은 독일의 M Boots가 행한 건축물하자에 대한 실태조사를 기초로 한 실증적 연구를 기초로 한 것이
다. 특히 건축관계소송에서야말로 추상적 이론을 떠나 현실에 알맞은 실증적 연구가 필요하다고 한다. 栗田哲
男, 現代民法硏究(1) 請負契約, 信山社1997, 446면.
36) 일본에서는 이러한 학설을 部位別說이라고 하여 荒井등 여러 학자들이 주장하고 있다. 栗田哲男, 앞의 책,
157면 이하에 자세한 설명이 있다.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
물법 부칙 제6조에 저촉되지 않는다37). 그렇다면 결국 공동주택관리령상의 1년 내지 3년의
기간은 하자의 발생기간임과 동시에 권리행사기간인 제척기간에 해당한다고 하겠다. 이런
부분의 제척기간은 민법상 목적물의 인도시 또는 일의 종료시부터 1년인데 공동주택관리령
상 하자발생기간이 1년 내지 3년으로 되어 있어서 제척기간을 초과하는 하자발생기간은 있
을 수 없으므로 결국 공동주택관리령상의 기간규정으로 인하여 제척기간도 당연히 2년 또
는 3년으로 늘어난 것으로 보아야 하기 때문이다. 다만 이러한 해석은 법리상 무리가 있고
(특히 공동주택관리령상의 하자보수책임과 민법상 하자담보책임의 법적 성격과 권리자 및
내용이 다른 점) 현실적인 불공정을 시정하기 위한 피치 못한 것이므로 이 부분에 관하여
법령이 개정되거나 대법원판결이 시급히 정립되어야 할 것임을 부언한다.
따라서 공동주택관리령상의 하자보수기간 내에 발생한 하자에 대하여 그 기간 내에 하자
보수를 청구하여야 하고 일단 발생한 하자보수청구권은 소멸시효의 대상이 된다.
㉱ 위 각 주장의 정리
이상의 각 주장 중 유력설들을 정리하면 다음과 같다. ㉠ 공동주택관리령상 기간은 하자
발생기간으로 그 기간 내에 발생한 하자에 대하여 민법상 5년 내지 10년의 제척기간이 적
용된다는 설, ㉡ 공동주택관리령상 1년 내지 3년의 단기 기간을 정한 규정은 집합건물법에
위반하여 무효이므로 결과적으로 민법상 5년 내지 10년의 제척기간만 적용된다는 설, ㉢ 민
법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하므로 공동주택관리령상 기간 대부분은 유효하고
이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 설(필자의 주장)이 그것이다.
㉲ 재판실무상 유의사항
위의 어느 설을 취하건 간에 하자소송 실무상 하자의 발생시점이 매우 중요하다. ㉠, ㉢설
에 의하면 공동주택관리령상 기간에 발생한 하자만이 보호가 되므로 감정시에 다음과 같은
사항이 명시적으로 지시되어야 한다. 첫째 하자발생시점이 사용검사 이전인지 이후인지, 둘
째 사용검사 이후라면 공동주택관리령상의 각 기간 내인지 후인지, 셋째 하자의 발생원인이
사용검사 이전에 존재하더라고 실제 하자가 사용검사 이후에 발생하였는지 등이 그것이다.
실제로는 구분이 어려운 경우가 대부분인데 이럴 때에는 감정결과에 대하여 재판부가 집합
건물의 생활관계상 상식적인 차원에서 항목별로 구분하여 판단할 수밖에 없다.
또한 ㉢설에 의하면 공동주택관리령상 기간이 제척기간이므로 이를 도과하면 아예 하자
보수청구를 할 수 없게 된다. 재판실무상 실제로 이러한 경우가 적지 않다. 따라서 이 경우
에는 위 기간 도과 이전에 입주자등으로부터 하자보수청구요구가 있었는지를 증거에 의하
여 판단하여야 한다. 주로 하자보수요구서나 건설사측의 하자보수일지 등으로 관련부분의
하자가 거론된 흔적이 있으면 이를 넓게 인정할 필요가 있을 것이다. 아파트 등의 생활관계
37) 다만 공동주택관리령 제16조의2상 내력구조 중 기둥·내력벽은 10년이어서 문제가 없으나 보·바닥·지붕은
5년으로 되어 이 기간규정은 무효가 되고 이 부분은 여전히 10년으로 보아야 할 것이다.
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상 일일이 명시적인 하자보수청구를 한다는 것은 어렵고 묵시적이거나 다소 포괄적인 청구
를 하는 것이 일반적이기 때문이다. 그러나 하자보수로서 전혀 다루어진 흔적이 없다면 이
를 배척할 수밖에 없다.
다. 하자담보책임기간의 단축특약
민법상 하자담보책임규정은 당자사 사이의 개별적인 법률관계를 규율하는 임의규정이고
그 면제의 특약도 가능하므로(민법 제672조) 담보책임기간을 단축하는 특약도 가능하다. 판
례도 같은 입장이다(대법원 1967. 6. 27. 선고, 66다1346판결). 반대로 하자담보책임기간을
연장하는 것도 가능하다. 그러나 분양된 집합건물에 대하여는 분양계약상 민법 보다 수분양
자에게 불리한 하자담보책임의 감면특약은 효력이 없으므로(집합건물법 제9조) 건물의 주
요부분에 관한 하자는 민법의 기간 보다 단축할 수 없다.
7 . 그 밖의 쟁점
가. 손해배상액 산정의 기준시
하자보수청구를 한 후에 또는 하자보수청구와 함께 손해배상을 청구하는 경우에는 손해
배상액의 산정시점은 하자보수청구시를 기준으로 하여야 한다. 최초로 하자보수청구를 한
때 보수의 범위, 내용이 구체적으로 정해지며 손해액도 그 때 확정되어 있다고 볼 수 있기
때문이다. 보수범위가 확정된 이상 손해액 역시 확정된 것으로 보아야 하고 그 후에 물가가
올라 보수비용이 증가하여도 이 부분의 손해배상은 구할 수 없다.
하자보수를 청구하지 않고 처음부터 이에 갈음하는 손해배상청구를 한 경우에는 손해배
상을 청구한 때를 기준으로 한다. 도급인이 하자의 존재를 확정적으로 인식한 때를 기준으
로 하여야 한다는 입장도 있으나 이것만으로 손해의 범위가 객관적으로 확정되었다고 볼 수
없으므로 부당하다. 판례도 손해배상액 산정의 기준시는 원칙적으로 하자보수 청구시 또는
손해배상 청구시라고 한다38)39).
38) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923,80다924 판결; 하자보수비는 하자보수청구시 또는 보수에 갈음하는 손해배
상청구시를 기준으로 산정하여야 한다.
대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결; 하자가 중요한 경우의 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물
의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하나, 하자가 중요하지
아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우의 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에
감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가
수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하
는 것이 합리적이다.
39) 한편 대법원 2000. 3. 10.선고, 99다55632판결은 "민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은
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그런데 재판실무상 당사자는 하자보수 청구시점 또는 손해배상 청구시점을 명확히 주장
하지 아니할 뿐 아니라, 실제로 당사자 사이의 계약관계에서 이에 관하여 정확한 자료를 갖
고 있지 않는 경우가 대부분이어서 그 시점의 인정에 어려움이 많다. 더구나 통상 손해배상
채권의 지급시기와 공사대금채권의 지급시기가 일치하지 아니하여 양 채권을 상계할 경우
지연손해금을 고려해야 하는 번잡한 문제가 발생하기도 한다.
따라서 실무상으로는 손해배상액 산정의 기준시를 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손
해배상청구40)의 경우와 마찬가지로 손해배상청구권의 발생시점으로 보아 ① 공사가 완성되
어 인도된 경우에는 인도시에, ② 공사도급계약이 중도에 해제, 해지된 경우에는 해제, 해지
시에 하자보수의 필요성이 발생하였다 할 것이므로 위 각 시점을 기준으로 하여 손해배상액
을 산정하기도 한다. 이렇게 하면 공사대금채권과 손해배상채권의 이행기가 일치하게 되므
로 지연손해금을 고려할 필요가 없게 된다. 따라서 이러한 처리를 하기 위하여는 변론기일
에 손해배상액의 산정시점에 관하여 당사자들이 기준시점을 위와 같이 정하기로 합의하는
것이 가장 합리적이다. 하자보수비의 감정을 명할 때 이와 같이 감정의 기준시점에 관하여
합의를 하기도 한다.
나. 손익상계의 문제
하자보수의 시공과정에서 건물에 관하여 하자가 없었던 경우 보다 더 이득을 얻는 경우
가 있다. 예컨대 벽면 균열로 인한 하자를 보수하면서 외벽의 도장공사를 다시 한 결과 도
급인이 외장공사를 새로 하는 데 드는 비용을 절감하게 된 경우 그 이득을 어떻게 할 것인
가? 하자보수로 인하여 뒤늦게 이익이 발생하였다고 하더라도 이러한 이익은 수급인이 자
신의 의무을 이행하는 과정에서 발생한 우연한 것이고 만일 이를 긍정한다면 하자발생 직후
보수를 한 수급인과 상당한 기간이 흐른 후 보수를 한 수급인이 동일한 보수를 지급하였음
에도 후자의 경우는 이익의 반환을 받을 수 있다는 부당한 결과가 되므로 원칙적으로 이득
의 반환의무는 부정함이 옳다41). 그러나 새로이 발생한 도급인의 이득이 본래의 도급계약에
전혀 포함되지 않았다던가, 감가상각기간이 짧은 항목으로 주기적으로 지출할 항목에 관한
보수청구권과 병존하여 처음부터 도급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에
비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이므로 하자보수에 갈
음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에서 성립된다고 봄이 상당하다."고 판시하
여 하자보수청구권의 성립시기를 하자발생시점으로 보았다. 그러나 위 사건에서 도급인이 수급인에 대해 구
체적으로 하자보수를 지시한 바가 있고, 법원은 이때를 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 성립시기로 보
았으므로 위 판결만으로 손해배상액의 산정시기를 하자발생시점으로 볼 수는 없다고 생각된다.
40) 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결; 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행
기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가
되고, 이 때부터 장래의 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터 지연
손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이다.
41) 이준형, 수급인의 하자담보책임에 관한 연구 , 서울대학교 박사학위 논문(2001), 189면.
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저스티스 통권 제73호 / 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점
비용이라던가 등의 특별한 사정이 있으면 이를 인정하여 이득의 공제를 허용할 수도 있으므
로 구체적인 판단을 요한다.
다. 보수완료확인서의 해석
아파트 입주자나 입주자대표회의가 시공회사에게 하자보수가 끝난 뒤에 보수완료확인서
를 작성해 주는 일이 흔하다. 이를 들어서 하자보수가 실제로 완료되었으므로 하자보수청구
권이 소멸되었다고 주장하는 예가 있으나 이는 단순히 하자보수작업이 벌어져 외견상 마쳤
다는 사실의 확인에 불과하고 이로서 하자보수가 완전히 종료되었다고 해석하기는 어렵다.
이런 서류가 있다고 하더라도 하자보수기간 내에 다시 하자가 발생하였다면 이를 보수하여
야 한다.
라. 감정시의 표본조사
아파트의 세대수가 상당히 많을 경우 전유부분을 일일이 조사한다면 시간과 비용이 지나
치게 커질 염려가 있다. 공동주택의 특성상 전유부분의 하자는 유사한 경우가 많으므로 하
자감정시에 적정한 비율로 표분세대를 특정하여 표본조사상 드러난 하자가 전체 건물에 동
일한 정도로 분포한다고 합의한다면 효율적인 감정이될 수 있다. 다만 표본선정에 신중하여
야 하고 당사자 사이에 충분한 이해와 명시적인 합의가 있어야 한다.
8 . 맺는 말
집합건물의 하자담보책임문제는 국민의 주거생활에 엄청난 영향을 미치는 중요한 사항이
다. 그러나 구체적인 법률의 적용에 있어서는 각 법령상 규정을 조화롭게 해석하는 것이 불
가능할 정도로 모순이 많은 점을 자세히 보았다. 특히 공동주택관리령상 하자보수책임과 민
법상 하자담보책임관계의 정립, 공동주택관리령상 각종 권리의 행사주체 및 방법의 정비,
하자담보책임기간의 정비 등이 중요한 쟁점이다. 이러한 쟁점을 정리하려면 주택건설촉진법
과 집합건물법 중 하자담보책임에 관한 부분을 통일적으로 규율하는 법령의 개정이 필요하
다고 본다. 집합건물법에 일체의 하자담보책임에 관한 상세한 규정을 두는 것이 좋을 것 같
다. 나아가 민법상 건축수급인의 담보책임기간도 집합건물법의 개정에 맞추어 개정하여야
할 것이다. 공동주택관리령상 하자보수청구권의 행사절차와 주체에 관하여 정비를 하여야
한다. 집합건물의 하자담보책임에 관한 합리적인 해석과 법집행을 위하여 근본적인 입법조
치가 시급하다고 하겠다.
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[출처] 하자담보핵임에 관한 법률실무상의 쟁점|작성자 housing6