증거 신청

[양용호]

기일 전 증거의 신청 및 제출

■ 개요

쟁점정리기일(준비절차기일 또는 제1회 변론기일)에서는 쌍방의 "주장"과 함께 "증거관계"에 대한 정리를 마치게 되므로, 증인에 대한 조사를 제외한 모든 증거신청 및 증거자료는 쟁점정리기일 이전에 현출되도록 하여야 한다.

■ 서증

가. 제출의 시기 및 방법

서증은 소장, 답변서, 준비서면 등 주장서면에 그 사본을 첨부하여 제출하는 것을 원칙으로 하며, 제출된 서증의 사본은 그 주장서면과 함께 상대방에게 송부된다. 재판장은 기록검토시 필요한 서증의 제출이 빠짐 없이 이루어졌는지 여부를 확인하여 누락된 서증에 대하여는 석명준비명령 등으로 제출을 촉구하게 된다.

한편, 서증의 신청은 당사자가 스스로 소지하고 있는 문서는 변론기일 또는 준비절차기일에 현실적으로 제출하는 방법으로 하고(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15775 판결), 소지하고 있지 아니한 문서는 문서제출명령(민소법 제315조), 문서송부촉탁(민소법 제323조, 제326조 제2항) 또는 법원 외에서의 서증조사(민소법 제269조, 제325조, 민소규칙 제75조) 등을 신청하는 방법으로 하게 된다.

따라서 쟁점정리기일까지 서증을 제출한다는 것은, 당사자가 스스로 소지하고 있는 문서는 그 사본을 미리 제출하여 상대방에게 검토할 기회를 부여한 후 쟁점정리기일에 그 원본을 현실적으로 제시한다는 의미이다.

또한 소지하고 있지 아니한 문서에 대하여는 적시에 문서제출명령, 문서송부촉탁 또는 법원 외에서의 서증조사 등을 신청함으로써 필요한 문서가 쟁점정리기일 이전에 법원에 현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있도록 한다는 것이다.

문서를 제출하여 서증의 신청을 하는 때에는 상대방 당사자 수에 1을 더한 통수의 사본을 제출하여야 하며(민소규칙 제72조 제1항), 1통은 기록에 편철되고 나머지는 상대방 당사자에게 송부된다. 다만, 피고의 수가 많다든가 혹은 문서의 분량이 방대한 경우 등 상당한 이유가 있는 때에는 법원이 따로 정하는 기간 내에(예컨대, 의제자백의 가능성이 있는 때에는 피고의 답변서 제출 이후로) 제출하는 것도 가능하다(민소규칙 제72조 제1항 단서).

나. 입증취지의 확인 및 증거설명서의 제출

법원은 제출된 서증에 대하여 개별적으로 그 입증취지와 문서의 내용을 확인하게 된다. 근래 전자복사기술의 급속한 발전으로 대리인이나 당사자가 불필요한 서증을 대량 제출하고, 법원이 그 입증취지를 개별적으로 확인하지 아니한 채 그대로 서증으로 받아들임으로써, 기록의 분량이 필요 이상으로 증대되는 폐단도 없지 아니하였는데, 신모델에서는 이러한 폐단을 개선하기 위하여 제출된 서증의 입증취지를 개별적으로 확인하는 것이 강조된다.

또한 서증의 수가 방대하여 개별적으로 입증취지를 확인하기 곤란한 경우, 서증의 내용을 이해하기 어렵거나 그 입증취지가 불명확한 경우 또는 서증의 작성자나 그 작성연월일 등이 불명확한 경우 등에는 재판장은 당사자에게 증거설명서의 제출을 요구하여 서증 채부결정의 판단자료로 활용한다(민소규칙 제72조 제5항). 종래에는 법정에서 구두로 확인하는 사례도 많았으나, 신모델에서는 서증이 법정 외에서 제출되는 것이 원칙적인 형태이므로 증거설명서의 활용이 더욱 강화된다.

증거설명서에는 문서의 제목, 작성연월일, 작성자 및 입증취지 외에 원본의 소지 여부 등을 기재하여야 한다. 입증취지는 입증의 대상인 주요사실을 기재하는 외에, 사안에 따라서는 작성경위나 당해 서증으로 구체적으로 입증하려는 간접사실을 함께 기재하여야 한다(증거설명서 기재례 : 별지 6).

사진 또는 녹음테이프 등의 증거설명서에는 위에 기재한 사항 외에도, 촬영, 녹음, 녹화 등의 일시·장소 및 그 대상을 기재하고, 상대방의 요청이 있거나 그 밖에 재판장이 필요하다고 인정한 때에는 녹음테이프의 녹취서를 제출하여야 한다(제7장 제4절 1. 녹음테이프 등에 대한 증거조사 참조).

다. 중요서증에 대한 인부진술

서증에 대한 채부결정은 쟁점정리기일에 행하여지게 되지만, 재판부는 쟁점정리기일에 앞서 미리 기록을 검토하여 서증의 채택여부에 관한 방향을 정하게 된다.

당사자나 대리인은 쟁점정리기일 이전에 쟁점이 되는 중요 서증에 대한 의견을 준비서면 등을 통하여 미리 밝혀야 한다(민소규칙 제54조). 그래야만 상대방이 필요한 증인의 신청 등 입증방법을 모색할 수 있고, 이를 통하여 쟁점정리기일이 효율적으로 운영될 수 있기 때문이다(서증의 채부결정 및 인부에 관한 구체적인 절차는 제5장 제5절 2. 서증의 조사 참조).

■ 문서송부촉탁, 검증, 감정, 사실조회 등

가. 개요

문서송부촉탁, 현장검증, 감정(측량감정, 시가감정, 임료감정, 신체감정촉탁), 사실조회 등의 증거방법에 대한 증거신청과 조사도 원칙적으로 쟁점정리기일 이전에 실시된다.

특히, 교통사고로 인한 손해배상사건, 건물명도사건 등에서는 늦어도 피고로부터 다투는 취지의 답변서가 제출된 직후에는 신체감정촉탁, 시가감정, 측량감정, 문서송부(인증등본)촉탁신청 등 전형적인 증거신청을 하여야 하고, 만일 위와 같은 증거신청이 적시에 이루어지지 아니하는 때에는 전화나 팩스로 기일 전 증거조사 신청을 촉구할 수도 있다(송무예규 제612호).

나. 증거조사절차

(1) 증거신청에 대한 채부절차

기일 전 증거조사 신청이 접수된 때에는 참여사무관이 증거신청서를 기록과 함께 바로 재판장에게 올리게 되며, 증거신청에 대한 채부결정 방식은 별도의 증거결정서를 작성하는 방식도 가능하지만, 보통은 증거신청서 표지의 적당한 부분에 재판장이 채부를 표시하여 날인하는 방식이 활용된다.

다만, 준비절차에 회부된 이후에 수명법관이 현장검증을 실시할 수 있는지 여부에 대해서는 직접주의 원칙과 관련하여 절차상 의문이 있다. 그러므로 당사자의 입장에서 현장검증의 필요성이 있는 때에는 준비절차에 회부되기 이전에 미리 검증신청을 하여야 하며, 만일 준비절차가 진행되는 도중에 검증의 필요성이 새로 생긴 때에는 그 때 신청을 하여 준비절차가 종료된 이후 증인신문기일 이전에 증거조사를 실시하는 방법으로 운용하게 된다.

(2) 채택된 이후의 조치

증거신청이 채택된 때에는 참여사무관은 바로 촉탁서의 발송 등 증거조사의 실시에 필요한 조치를 취하게 된다. 검증기일과 같은 증거조사기일이 지정된 때에는 쌍방 당사자를 소환한다.

참여사무관은 증거신청에 대한 결정을 쌍방 당사자에게 고지하는데, 구체적인 고지절차는 증거방법의 종류 또는 내용에 따라 다소 차이가 있다.

먼저, 당사자의 참여나 참고자료의 제출이 예상되는 신체감정, 측량감정 등은 쌍방 당사자에게 통지하되, 이 경우 채부의 날인이 된 신청서 표지를 팩스로 송달하거나, 또는 전화를 이용하여 구두로 통지하고 그 사실을 신청서 표면이나 그 밖에 기록의 적당한 곳에 표시하는 방식이 주로 사용된다. 이와 같은 통지를 받은 대리인이나 당사자는 신청서에 기재된 감정사항 등을 검토하여 필요한 참고자료를 법원에 제출하거나 감정사항에 관한 의견을 서면으로 제출할 수 있다.

반면, 증거조사 과정에 당사자의 관여 여지가 없는 문서송부촉탁, 사실조회 등의 경우에는 통상 증거신청의 채택단계에서는 별도로 통지할 필요가 없고, 나중에 결과가 도착하였을 때 즉시 쌍방에게 고지함으로써 다음 단계의 주장이나 입증방법을 강구할 수 있도록 조치하게 된다.

■ 증인의 신청

필요한 증인은 원칙적으로 쟁점정리기일 이전에 서면으로 일괄 신청하여야 한다. 따라서 재판장은 쟁점정리기일에 들어가기 앞서 기록을 검토하여 필요한 때에는 증인신청을 촉구하는 등 적절한 조치를 취하게 되며, 증인에 대한 채부절차는 쟁점정리기일에 이루어지게 된다(증인신청 및 채부결정에 관한 상세한 절차는 제6장 제2절 참조).

■ 증거제출기한의 제한

쟁점정리기일에 효율적으로 증거관계에 대한 정리를 마치기 위하여는  쟁점정리기일 이전에 증인신문을 제외한 모든 증거신청 및 증거자료의 현출이 완료되어야 하기 때문에 필요한 때에는 증거제출기간이 제한될 수도 있다.

그런데 실제 소송에서 증거의 제출이 지연되는 데에는 다양한 원인이 있을 수 있다. 즉 피고가 태만하거나 혹은 의도적인 소송지연을 목적으로 증거제출을 하지 아니하는 경우(건물명도소송의 피고 등), 당사자의 질병이나 부득이한 사정으로 증거제출이 곤란한 경우, 관련 사건의 수사나 재판이 진행 중인 관계로 증거제출이 어려운 경우, 증거가 소극적 당사자에게 편재되어 있거나(의료소송, 금융기관 상대 소송 등) 쟁점이 극히 복잡하여 통상적인 입증활동으로는 제때에 증거를 제출하기 어려운 경우(공해소송, 소비자소송) 등 당사자의 의도나 주관적 사정, 사건의 종류·내용에 따른 입증곤란 등 실로 다양한 사정들이 있을 수 있다.

따라서 법원이 증거의 제출기간을 정함에 있어서는, 당해 사건에서 증거의 제출이 지연되고 있는 이유가 무엇인지를 먼저 파악하고, 대리인 또는 본인과 협의를 거쳐 입증자료를 강구하는 데 필요한 기간을 충분히 부여할 것이다. 반면 일방이 신의칙에 반하여 악의적으로 소송을 지연하고 있다고 인정되는 때에는, 제출기한의 설정도 엄격하게 적용될 수 있으며 나아가 실권효의 제재도 가해질 수 있다.

만약 필요한 증거를 적시에  제출하기 곤란한 사유가 있는 때에는 그 사유와 추후 제출이 가능한 시점 등을 구체적으로 명시하여 재판부에 미리 의견을 개진하는 것이 필요하다.

[kdklovewsh]

잘 읽어보았습니다. 감사합니다.