의료분쟁의 형사적 해결 - 형사소송과 민사소송의 차이

의료사고에 있어 민사소송과 형사소송의 차이

의료사고를 소송으로 다루게 되는 경우 민사소송과 형사소송의 두가지로 나누어 볼 수 있습니다. 민사소송은 다른 민사소송과 마찬가지로 계약관계에 서 발생하는 책임의 유무를 따지는 것이고 형사소송의 경우는 고의 혹은 과실 로 상해 혹은 사망의 결과가 발생했는가에 대한 책임여부를 따지는 것입니다 .

책임의 본질에 있어서 형사상의 책임에 있어서는 형사책임상의 과실의 존재 위에 가벌성의 유무에 대한 판단이 중시되지만, 민사책임상의 과실은 발생된 손해에 대한 피해자의 구제라는 면이 중시됩니다. 따라서 일반적으로 형사책임을 인정하기 위해서는 형법을 강제할 만한 보다 고도의 실질적인 주의의무 위반이 있어야 하며, 이는 의료과오로 인한 의사의 책임에서도 동일하다 할 것입니다.

그리고 형사상 과실이 인정되면 민사상 과실도 인정되는 것이 일반 적이나, 반대의 경우 즉 민사상 과실이 인정된다고 하여 바로 형사상 과실이 인정되는 것은 아닙니다. 의료사고에 관하여 소송을 제기할 경우 일반적으로 민사책임이 형사책임보다 인정되기 쉽고 입증하기도 쉬우므로 보상을 받기 위해서는 민사소송을 제기하는 것이 효과적인 방법이라 하겠습니다. 

의료분쟁의 형사적 해결

I. 머릿말

의료과오와 관련된 민사소송과 형사고소 및 형사소송 사건은 꾸준히 증가하고 있다. 그 원인은 국민들의 인권의식이 신장했고 일반국민들의 의학지식이 향상되었을 뿐만 아니라 국민들이 의학지식에의 접근이 놀라울 정도로 용이해 진 것에 있다고 생각된다. 법률적으로도 의료행위에 대해 과거에는 의사가 후견인적인 입장에서 환자를 돌본다는 의식이 강했으나 요즘에 와서는 의사와 환자의 관계는 양당사자의 계약관계로 이해되고 있다. 좀더 자세히 설명하면, 환자는 의학상의 지식, 기술을 가진 의사로 하여금 상당한 주의를 기울여 자신의 질병을 진단, 치료할 것을 위임하는 일종의 위임계약으로 해석된다.

위와같은 변화에도 불구하고 의료분쟁의 발생한 경우의 해결방식은 아직도 제도화된 법적 절차에 의존하고 있기 보다는 소송외적인 해결 방식이 여전히 선호되고 있다. 그 원인이 의사에 대한 존중과 신뢰에 있다면 다행이겠으나 현실은 그 반대로 의사와 환자 가족간의 불신은 점점 심해지고 있으며 의료사고가 발생한 경우에 병원 점거, 농성 등을 통한 해결이 아직도 상당수를 점하고 있는 것으로 보인다. 이러한 물리적 방식을 통한 해결은 의사들과 환자들 모두에게 결코 바람직하지 않다. 우리나라의 경우 아직도 의료사고에 관한 민형사 판례가 충분히 축적되어 있지 않다. 법적인 메카니즘을 거치지 않고 법외적으로 사실상 해결하는 이상 유용한 자료의 수집과 축적을 기대하기란 어려운 일이다. 소송이나 수사를 통해서 의사의 과실의 유형들이 정립되지 않는다면 의사나 환자 가족 모두에게 답답한 일이며, 물리적 방식을 통한 해결은 당사자에게는 당장은 편리한 해결책이 될런지 모르지만, 의사들에게는 환자들이 시신을 담보로 턱없는 보상을 요구한다는 불신감을 심어 주어 방어적 치료를 하도록 하거나 수술 전에 환자나 가족들로 하여금 불필요한 걱정을 하도록 하여 적기에 필요한 처치를 할 기회를 잃게 할 염려가 있을 뿐만 아니라 장기적으로 전체 국민들에게는 좌절감을 더해 줄 뿐이다.(최근 모 지방신문에는 의료사고 발생 후에 유족들이 물리력을 동원하여 병원측에 압력을 얼마나 세게 넣느냐에 따라 합의금액에 많은 차이가 나는 것을 개탄하는 기사가 실린바 있다.)

작년에 서울지방검찰청에서는 의료사고가족협의회('의가협") 회장을 변호사법위반으로 기소한 바 있다. 의료사고가 발생한 경우 환자 가족들로부터 돈을 받고 병원측과의 합의를 주선한 것인데, 우리 사회의 의료분쟁 해결구조의 현주소를 단적으로 보여주는 사건이라고 하겠다.

그리고 최근에 모대학병원에서 환자가 수술 후에 사망하자 환자 가족측에서 시신을 영안실로 옮기지 않고 중환자실에 그대로 둔채 몇일간 농성을 하여 경찰이 동원되어 시신을 옮긴 일이 있었다. 이러한 유형의 사건들이 끊이지 않고 발생하는 것이 우리 의료계의 현실이다.

의료사고가 발생한 경우 환자나 가족측의 이야기를 들어보면 의사와 병원측에 대한 극도의 불신감을 가지고 있다는 것을 느낀다. 그 원인을 여러가지로 분석해 볼 수 있으나 의사들이 의료사고 전후로 환자를 대하는 자세와 태도가 가족들의 불신감을 조장하거나 심화시키고 있는 것으로 보이며, 환자 가족들 입장에서 의사로부터 충분한 설명을 듣지 못했고 의사가 잘못한 것이 있는지를 판단하기 어렵다는 것이 중요한 원인이 되는 것으로 판단된다. 의료사고가 일단 법적인 투쟁의 장으로 들어오면, 의료행위의 밀실성과(수술실 안에서 어떠한 실수가 있었는지 밖에서는 알 수가 없다), 전문성으로 인해 담당의사의 과실 유무를 동료의사의 진술에 의존하여 판단할 수 밖에 없는 한계를 가진다. 극단적으로 보면 자신도 비슷한 실수를 했거나 할 가능성이 있는 다른 의사에게 그 의사의 과실 유무에 대해서 판단해 달라고 요구한다는 것 자체가 객관성과 신뢰성을 유지하기 힘든 일인지도 모른다. 환자 가족이나 국민들의 이러한 불신감이 현재 우리 의료계에 만연된 비정상적인 해결 방식의 한 원인이 된 것으로 보인다.

이러한 어려움을 극복하기 위한 노력이 다각도로 추진되고 있다. 국회에서 몇차례 의료분쟁조정법안이 제출되었으며(지난번 국회에도 제출되었지만 회기내 처리되지 못하고 자동폐기되었으나 이번 국회에도 비슷한 내용의 법안이 다시 제출될 것으로 보인다), 의사자격을 갖춘 변호사들이 머지 않아 상당수 배출될 것이다. 의료계와 국민들도 의료사고가 발생한 경우 법외적인 방법으로 해결할 것이 아니라 이를 적법한 절차를 통해 해결함으로써 자료를 축적해 나가야 할 것이다.

가칭 의료분쟁법안의 주요골자는 의료분쟁을 해결하기 위한 독립적인 의료분쟁조정위원회를 설립하여, 위 위원회의 조정절차를 거치지 않고는 의료분쟁에 관한 소송을 할 수 없도록 하고, 가입이 강제적인 의료배상공제조합을 설립하여 의료행위에 의사의 과실이 있는 경우에도 책임공제에 가입하거나 피해자가 처벌을 원하지 아니하는 경우에는 의사의 중대한 과실이 없는 이상 처벌하지 않도록 하는 것 등이다. 공제조합 가입에도 불구하고 예외적으로 처벌하는 중대한 과실유형으로는,

1. 의학적으로 인정되지 아니하거나 사회 상규에 위배되는 의료행위를 한 경우

2. 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 면허된 외의 의료행위를 하게한 경우

3. 약제에 대한 필수적인 과민반응검사를 하지 아니하고 약제를 투여한 경우

4. 처방과 다른 약제를 사용한 경우

5. 혈액형이 적합하지 아니한 혈액을 수혈한 경우

6. 수술 또는 치료과정에서 환자 또는 수술부위를 혼동한 경우

7. 유효기간이 경과하거나 변질된 의약품을 사용한 경우

8. 수술시 가위 수술용장갑 기타 기구 등 이물질을 체내에 잔류시킨 결과 심각한 후유증을 남긴 경우

등이다. (이상 1997. 11. 4. 발의된 의안번호 808 의료분쟁조정법안 제 29조 제2항 참조)

이러한 내용의 의료분쟁조정법안이 통과된다면 우리 사회의 의료분쟁 해결 방식에도 상당한 변화가 있을 것으로 기대된다.

II. 의료분쟁과 관련된 형사적 법률문제

1. 의사측

가. 업무상 과실치사상

의사가 의료행위중 업무상 과실로 인해 환자에게 사망 또는 상해의 결과가 발생한 경우에 형법 제 268조에 의해 처벌을 받게 된다. 어떤 경우에 의사의 과실이 있는 것으로 평가할 것인가에 대해서는 다음 항목에서 자세히 설명하기로 한다.

나. 의료법위반

의료법 제 16조 제1항에 의하면 의료인은(여기서 의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 의미한다.) 이 규정에 진료 또는 조산의 요구를 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하지 못한다. 의료인이 이 규정에 위반한 경우에는 처벌받게 된다. 한편 동조 2항은 의료인은 응급환자에 대하여 응급의료에관한법률이 정하는 바에 따라 최선의 조치를 다할 의무가 있다.

또한, 의사, 치과의사, 한의사는 그가 진찰 또는 검안한 것에 대한 진단서, 검안서 또는 증명서의 교부요구를 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하지 못한다.(의료법 18조 3항) 의사, 한의사 또는 조산사가 그가 조산한 것에 대한 출생, 사망 또는 사산의 증명서의 교부요구가 있을 때에도 마찬가지다.(의료법 18조 4항)

한편 의료인은 법에서 특별히 규정한 것을 제외하고는 그 의료, 조산 또는 간호에 있어서 지득한 타인의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다.(의료법 19조)

다. 허위 진단서 발급, 진단서 등 변조

의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서 , 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 형법 제 233조에 의해 처벌된다.

2. 환자측

가. 업무방해

의료사고가 발생한 경우 환자 가족 등이 병원을 점거하거나 기타 방식으로 의사의 업무를 방해한 경우에는 형법 제 314조에 의해 처벌을 받게 된다. 업무방해의 유형으로는 실제로 병원을 점거 농성하는 이외에도 플랭카드를 내걸거나, 마이크 등을 사용하거나 큰소리로 의사를 비방하여 업무를 방해하는 것 등의 물리적인 위력을 사용하거나 어떠한 계략을 사용하여 업무를 방해하는 것이 모두 포함된다. 의사의 업무가 방해될 위험성이 있으면 동죄는 성립하는 것이며, 실제 의사가 업무가 방해되었다는 것을 입증할 필요는 없다. 의사나 간호원 등에 대해서 폭력을 행사한 경우에는 별도로 폭행, 상해죄 등이 성립한다.

나. 변호사법위반

누구든지 변호사가 아니면서 금품, 향응, 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건, 비송사건, 가사조정 또는 심판사건, 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담 등의 행위를 하면 변호사법위반으로 처벌된다. 의료사고가 발생한 경우에 돈을 받고 합의를 주선하는 등의 행위를 할 수 없다.

III. 의료과오와 업무상 주의의무

1. 의료과오의 의의

일반적으로 의료과오사범이라 함은 의사가 의료행위를 함에 있어서 필요한 업무상 주의의무를 게을리하여 의료사고가 발생한 경우를 의미한다. 현실적으로는 수사기관에서 의사의 업무상 과실이 있다고 의심하거나(인지사건), 환자나 그 가족이 의사의 업무상 과실을 주장하면서 수사기관에 수사를 의뢰함으로써(고소사건) 의료과오사범에 대한 수사가 개시된다.

의사의 '업무상 과실'의 핵심은 의사의 업무상 주의의무 위반이다. 우리 대법원은 "의사가 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실"이 있는 경우에 의사의 업무상 과실이 있다고 보고 있다.(대판 1987. 1. 20. 선고 86다카 1469 등 다수) 좀 더 부연해서 설명한다면 통상의 일반적 의사가 의학상 일반적으로 인정된 지식과 기술에 의해서 결과를 예견할 수 있고(예견가능성), 또 나쁜 결과를 회피할 방법이 있는 경우에도(회피가능성) 필요한 주의를 게을리하여 나쁜 결과의 발생을 미리 예상하지 못했거나 그 결과의 발생을 예상하였으면서도 이를 피하기 위한 노력을 제대로 하지 아니한 경우에 의사의 업무상 과실이 인정되는 것이다. 2. 업무상 주의의무의 기준

가. 일반적 기준

의사라고 하여도 사람마다 주의 능력이 동일하지 않으므로 과연 어떠한 의사를 표준으로 할 것인가가 문제된다. 판례 및 학설은 통상적, 평균적인 의사를 기준으로 하여야 한다고 하며, 통상적, 평균적인 의사란 "통상적으로 주의 깊고 신중하며 숙련된 의사"를 의미한다.(김민중, 사법행정 1/1991. 41면)

영미에서는 의사가 따라야 할 行爲水準(standard of conduct)이 정식화 되어 있다.

- 평판 좋은 의사가 통상 행하는 정도의 학식(learning)과 기술(skill)을 가지고

- 합리적인 주의(care)와 배려(diligence)를 기울여

- 그 스스로의 최선의 판단(his best judgment)에 따라 행하여야 한다.

는 세가지 공식으로 정리할 수 있다.

실무상으로는 어떠한 추상적, 절대적 기준에 의해 판단하는 것이 아니고 다음과 같은 구체적인 사정들을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 구체적 기준

(1) 의술의 발달과 개인적 조건

의학지식과 의료기술이 눈부시게 발달하고 있으므로 의사들은 의술의 발달에 항상 민감하여야 하며, 적어도 일반적으로 공인된 치료법이나 약품, 알려진 부작용 등에 대한 지식을 갖추어야 한다. 자신이 의과대학 재학시에는 신기술 등을 배운바 없다는 것만으로는 책임을 면할 수 없다. 그러나 모든 의사들에게 미국의 최신 의료기법을 습득할 것을 요구하는 것은 아니고, 국내 의학계를 기준으로 해서 어느 정도 일반화 된 것인지를 따져 보아야 할 것이다.

그리고 전문의인지 아니면 비전문의인지에 따라서도 요구되는 주의의무의 정도가 차이가 나는 것은 물론이다. 그러나 비전문의라고 하더라도 전문의 계통의 진료를 할 경우에는 전문의의 주의의무가 기준이 된다.(1969. 11. 25. 선고 65도 815 판결 참조)

전문의 자격을 취득한 의사인지 아니면 인턴이나 레지던트 등 수련의인지에 따라서도 요구되는 주의의무의 기준에 차이가 나는 것은 물론이다. 수련의가 업무상과실치사상의 책임을 지는 경우에 별도로 교수의 책임이 문제되는 경우도 있을 것이다. 우리 판례는 과실범의 공동정범을 인정하고 있다.

(2) 의료기관 및 시설

의료법상 각 의료기관은 적정한 치료를 위하여 인적, 물적 시설기준이 그 종별에 따라 법정되어 있다. 보건소, 의원, 병원, 종합병원과 대학병원 등 의료기관에 따라 시설기준도 다르고 물적 시설도 차이가 나면 기대수준도 다른 것이므로 요구되는 주의의무의 기준도 차이가 날 것이다.

(3) 지역적 조건과 긴급성

시골의 의원에게 도회지 대학병원의 의사에게 요구하는 정도의 기준을 요구할 수는 없을 것이다. 일본의 판례에 의하면 "도회지로부터 멀리 떨어진 벽지에서 종사하고 또한 의사도 적기 때문에 어쩔 수 없이 전문외의 외과도 응하지 않으면 안될 사정을 고려하여 의사의 과실을 부정하고 있는데 우리 나라의 경우에도 타당하다고 본다. 우리 의료법은 의사에게 일정한 조건에 따라서 응급치료 의무를 부과하고 있기 때문에 이러한 해석은 불가피하다고 보여진다.

그런데 우리 대법원은 "의사가 환자를 전의 혹은 전원하지 아니하고 자신의 한계를 넘어서는 의료행위를 하다가 환자에게 위험 내지 손해를 발생하게 한 경우에는 의사는 의료행위로서의 과실여부에 관계없이 발생한 손해에 대한 모든 책임을 부담하여야 한다"고 판단하고 있다.(대판 1967. 7. 11. 선고 67다 848. 민사판결임) 그러면 과연 의사의 응급환자 치료의무와 전의의무를 어떻게 조화하여 이해할 것인지 이론적인 흥미가 생기지만 실제에 있어서는 크게 문제되지 아니한다. 의사로서는 자신의 의료기술이나 장비에 비추어 효과적으로 치료를 할 수 없는 경우에는 전의 혹은 전원을 하여야 하지만 당장 치료를 하여야 할 긴급한 필요성이 있는 경우에는 자신이 직접 치료할 수 있고, 그 경우 자신의 의술과 장비의 수준에서 상당한 주의를 기울였다면 책임을 면하게 될 것이다.

(4) 의료행위의 재량성

위에서 본바와 같이 의사에게 요구되는 주의의무의 수준에 대해서는 통상적이고 평균적인 의사를 기준으로 하여야 할 것이나, 의료행위 자체의 특성으로 인해 의사의 자유로운 활동영역을 인정할 필요가 있다. 의료법 제 12조는 "의료인이 행하는 의료기술의 시행에 대해서는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다"라고 규정하고 있다.

우리 대법원도 "몇 가지 합리적 조치 중 그 어느 것을 택하느냐는 당해 의사의 재량이다"고 판단한 바 있으며(대법원 1984. 6. 12. 선고 83도 3199 판결), 일본의 경우에도 법원에서 같은 태도를 보이고 있다. 예를 들어, - 처치의 선택에 관한 의사의 재량과 그 한계(日 大阪地裁 昭和 39. 2. 3.)

- 안구내 철편 제거 여부와 재량(日 大阪地裁 昭和 8. 5. 18.)  등의 판례가 있다.

한편, 미국 법원에서는 "존종되는 소수"(respectable minority)의 법리가 확립되어 있다. 그 내용은 몇 개의 승인된 치료방법 중에서 하나를 선택하여 시행하였을 때 그것이 상례적인 방법(usual method)이 아니었다는 것만으로 의사는 책임을 지지 않는다는 것이다. 요컨대 미개발 분야의 신기술은 그것이 소수에 의한 것이라도 신중히 고려되고 합리성이 인정된 때에는 책임을 물을 수 없는 경우가 있다는 것이다.(추호경, 의료과오와 형사적 책임)

존중되는 소수의 법리가 적용되지 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다.

? 새로운 치료방법의 적용에 관한 의학적 근거 제시

? 기존의 기술․방법으로는 치료 불가능 또는 곤란

? 종래의 방법보다 위험성이 작고 적어도 동일한 정도의 성공률

? 환자의 상태가 중하거나 위독한 때

? 사전설명에 의하여 환자나 그 가족의 동의 받음

2. 주의의무위반의 제한원리 : 신뢰의 원칙

가. 신뢰의 원칙의 의의

일반적으로 신뢰의 원칙이라 함은 각자는 다른 사람도 위험방지의무를 충실히 지켜 유해한 결과 발생을 예방할 것으로 상호 신뢰하고 있으며 타인이 규칙 위반의 태도로 나오리라는 것을 염두에 두고 행동할 필요가 없다는 원칙이다. 이 원칙은 과실범의 객관적 주의의무를 제한하는 기능을 하고 있다. 이 원칙은 최초에는 교통의 영역에 적용되었으나 기업활동, 팀 의료 등 위험의무 공동관여자 사이의 신뢰에도 확장되었다. 공동작업의 경우 '다른 관여자의 부주의가 있을 것을 고려하지 않은 것이 본인의 과실이 될 수 있는가'라는 부가적인 문제가 발생한다.

신뢰의 원칙이 적용되기 위해서는 모든 관여자가 다른 관여자의 주의깊은 행위에 대한 신뢰가 있어야 하며, 그 신뢰는 사회적으로 상당하여야 한다.

나. 의료행위에 있어서의 신뢰의 원칙의 적용

(1) 의사 상호간의 신뢰의 원칙

의사 상호간에도 신뢰의 원칙이 적용된다. 가령, 마취과 의사와 외과 의사의 경우와 같이 순차적으로 의사 상호간에 협조가 이루어지는 경우도 있으며, 수술 과정에서 외과의사와 내과의사가 동시적으로 협조하는 경우도 있을 것이며 일반개업의간의 협조문제도 발생할 수 있을 것이다. 어느 경우이든 의사는 다른 의사가 자신의 분담영역에 있어서 주의의무를 다하여 필요한 조치를 취하였다고 신뢰하고 자신이 맡은 영역에서 최선을 다하면 되는 것이지 다른 의사가 그 주의의무를 제대로 다하지 못할 것을 대비하여 조치하여야 할 의무는 없다. 그러나 아직까지는 의료사고에 있어서 신뢰의 원칙을 정면으로 인정하는 판례는 드물다. 관련되는 판례를 몇가지 살펴보자

대법원은 "을의사의 초빙을 받은 갑의사가 을이 처리중인 임부에 대하여 감자분만수술울 마치고 수술의 다른 증세가 없음을 확인하고 을에게 인계한 이상 그 시의 환자에 대한 관리와 책임은 을에게 있다"고 판시한바 있다.(대법원 1970. 2. 10. 선고 69도 2190판결)

그리고, 정신병으로 입원한 환자에게 투여한 조증치료제인 클로르포르마진의 부작용으로 발생한 기립성저혈압을 치유하기 위하여 포도당액을 과다히 주사한 과실로 환자가 전해질 이상 등으로 인한 쇼크로 사망한 경우에 야간당직의사의 과실이 일부 개입하였다고 환자의 주치의사는 책임을 면할 수 없다는 판례가 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93도 2524판결)

(2) 의사와 다른 의료종사자간의 신뢰의 원칙

의사가 간호사?의료기사 등의 협조를 받아 의료행위를 하는 경우가 있는데 이 경우에 간호사 등의 과실에 대해서 의사가 어느 정도의 책임을 질 것인가가 문제가 된다. 의사상호간에 인정되는 것보다 훨씬 좁은 범위에서 인정된다. 일반적으로 보조자가 독자적 책임을 져야 하는 경우에는 신뢰의 원칙이 적용되지만, 보조자가 의사의 지시감독하에 있는 경우에는 간호사의 과실에 대해서 의사가 책임을 져야 하는 경우가 있을 것이다. 의료종사자가 숙련된 종사자인지의 여부에 의해서도 신뢰의 원칙이 인정되는 범위에 차이가 있다.

간호사의 업무는 환자의 치료상의 간호와 의사의 진료의 보조행위로 나뉘는데, 후자의 경우(예컨대 주사행위 등) 그 주의의무는 의사를 기준으로 하여야 할 것이다. 따라서 의사의 보조자에 대한 지시 또는 감독은 환자 자체에 대한 위험을 방지할 수 있을 정도로 구체적이어야 한다. 대법원에 의하면 "간호사가 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망한 경우 간호사에게 환자에 대한 수혈을 맡긴 의사는 설사 그 병원에서 관행적으로 간호사에게 수혈을 맡겨 왔다고 하더라도 그 책임을 면할 수 없다"고 판단하였다.(1998. 2. 27. 선고 97도 2812호 판결)

유사한 사례로 마취회복업무를 담당한 마취과 의사가 응급실을 떠나면서 간호사에게 특별히 감시업무를 지시하지 아니한 경우에 간호사가 같은 병실의 자기 환자의 회복에 전념하고 있었다면 그 병실에 있는 모든 환자에 대해서 적극적, 계속적으로 주시, 점검을 할 의무는 없다고 판단하고 있다.(대법원 1994. 4. 26. 선고 92도 3283판결)

(3) 의사와 환자간의 신뢰의 원칙

의사와 환자사이에도 신뢰의 원칙이 적용된다. 예컨대 어떤 환자가 독신녀라고 하면서 최근에 성관계를 가진 사실이 없다고 강력히 주장한 경우에 의사가 그 환자의 임신 가능성을 염두에 두지 않았다고 해서 과실을 인정할 수는 없을 것이다. 마찬가지로 의사가 자신이 치료한 환자에게 즉시 종합병원에 가서 수술받을 것을 권유하고 수술을 받지 않으면 괴사의 위험성이 있음을 경고하였으나 환자가 이에 응하지 아니한 경우 의사에게 과실이 없다고 판단한 예가 있다.(대법원 1983. 5. 24. 선고 82도 289판결)

IV. 주의의무위반과 결과 사이의 인과관계

가. 인과관계의 의의

인과관계(Kausalitat, causation)란 어떤 원인이 있으면 어떤 결과가 필연적으로 발생한다는 관계를 의미한다. 형법상 인과관계에 관해서는 여러 학설이 있으나 통설은 상당인과관계설, 그 중에도 절충설이다.

형법상 과실범에 있어서 그 구성요건은 결과의 발생을 요구하고 있으므로 의료사고에 있어서 의사를 과실범으로 책임을 묻기 위해서는 문제된 의료행위와 결과 사이에 인과관계의 존재가 요구된다.

나. 의료과오사건에 있어서의 인과관계의 대질 (1) 사실적 인과관계의 중요성

사실적 인과관계(cause in fact)란 피고인의 행위와 악결과라고 평가되는 사이에 존재하는 'conditio sine qua non'의 관계, 즉 "피고인의 행위가 없었더라도 그 결과가 발생했을 경우에는 피고인의 행위는 그 원인이 아니다"라는 관계를 의미한다.

의료사범에 있어서 사실적 인과관계가 강조되는 것은 의료가 고도의 전문적․기술적 성격을 띠고 있어 통상인이 갖는 경험칙만으로는 의사의 의료행위와 환자에게 생긴 악결과 사이에 인과적 연관이 있는지 여부가 판단될 수 없기 때문이다. 우리 대법원도 "의사의 과실이 있다고 하더라도 의사의 과실과 환자의 사망과의 사이에 인과관계가 인정되지 않으면 의사는 업무상 과실치사죄의 책임을 지지 않는다"고 판단하고 있다.

(2) 과실과의 밀접한 관련성

인과관계는 원인행위와 결과와의 관련을 묻는 것이고, 과실은 그 원인행위에 대한 평가이다. 즉 원인행위는 과실의 사실적 측면인 것이다.

실무에 있어서도 인과관계와 과실의 문제를 함께 어우러져 논하는 것이 일반이다. 과실은 주의의무를 전제로 하고, 다시 그 주의의무는 대부분의 경우 인과관계를 전제로 한다. 일반적으로 인과관계의 의학적 해명도 및 개연성이 높을수록 그것을 전제로 하는 주의의무도 보다 높게 요구되며 그 위반으로 되는 과실의 추인도 보다 용이하다.(추호경, 위 논문)

다. 인과관계 존부 판단의 기준

의료과오사범에 있어서 인과관계의 존부를 판단하는 몇가지 기준이 있다.(추호경, 위 논문)

? 당해 의료행위와 악결과와의 사이의 시간적 근접성

? 원인으로 되는 의료행위의 의술의 준칙 위반

? 다른 원인의 개재 부정

? 통계적 인과관계(빈발성)

각 요소 단독으로 명확한 결론을 얻을 수 없는 경우일지라도 상호 보강하여 종합적으로 판단에 이를 수 있는 경우가 적지 않다.

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V. 의료과오의 유형

-주의의무위반 구체적 사례-

1. 診 斷

가. 진단과정상 과오

? 진단을 위하여 임산부의 하복부를 눌러 수란관파열을 일으킨 것은 의사의 과실이라고 한 사례(대법원 1969. 9. 30. 선고 89다 1238 판결)

? 뇌염으로 의심되면 즉시 이에 상응하는 조치를 취하여야 하며 Aciclovir(약품명)를 뒤늦게 투입한 것은 잘못된 진단이라고 한 사례(OLG KOLN Urt v 30. 5. 1990-27 U 169/89, VersR 1991. 186)

? 조직검사 및 감정의뢰를 위하여 胎의 조직편을 적출한 행위는 위법하지 않다고 한 사례(대법원 1974. 4. 23. 선고 74도 714 판결)

? 응급실에서는 미룰 수 없는 긴급한 치료만 해도 되며 일반검사까지 할 책임은 없다고 한 사례(OLG Dusseldorf, Urt V 22. 12. 1988 U 211/87,VersR 1987, 807)

? 간암 확진을 위한 개복수술을 한 뒤 치료불능이라고 판단하고 그냥 봉합한 의사에게 과실이 없다고 한 사례(대법원 1977. 4. 26. 선고 76다 694 판결)

? 외과수술전에는 미리 진단이 충분히 이루어져야 하는데 꼭 해야 할 조직검사를 하지 않은 것은 과실이라고 한 사례(OLG Kalsruhe, Urt v 5. 8. 1987- U 62/85. VersR 1989. 808)

나. 진단내용상의 과오(오진)

? 외상 환자에 대한 진찰을 소홀히 하여 경뇌막하출혈을 발견하지 못한 것에 과실이 있다고 한 사례(Niles v. City of San Rafael, 116 Rptr 733, Cal 1974)

? 두부 X선 검사를 하지 않아 두개골골절을 발견하지 못한 것에 과실을 인정한 사례(Zophy v. New York, 295 NYS 2d 50, NY 1968)

? 태아의 머리가 지나치게 컸음에도 난산임을 알아차리지 못한 것 등에 과실이 있다고 한 사례(대법원 1967. 7. 11. 선고 67다 848)

? 정형외과이사가 환자의 하퇴부에 금성색전성 혈관폐쇄가 있는 것을 정맥염으로 진단하고 치료했다면 이는 중대한 의료과오라고 한 사례(OLG Hamm, Urt v 7.12 1987-3 U 33/85, VerfR 1989, 292)

? 충양돌기염을 최초에 위카타르로 진단한 의사에게 과실이 없다고 한 사례(日 東京地裁 昭和 15. 12. 17.)

? 외상성 장파열 장폐색증으로 오진하였으니 이들은 조기감별이 어렵다는 등의 이유로 과실이 없다고 한 사례(대법원 1984. 4. 24. 선고 72다 2319 판결)

? 환자가 과민반응 소인을 숨겨 이를 믿고 진통제를 투여한 의사에게 과실이 없다고 한 사례(Howell v. Outer Drive Jospital, 238 NW 2d, Mich 1976)

2. 投 藥

? 의약품 사용에 있어서의 주의사항 (BGH VersR 1967. 775)

*약품설명서상의 금기 및 주의사항

? 경구혈당강하제 투여에 있어서 의사의 과실을 인정한 사례(日 大阪地栽 소화 52. 2. 25.)

? 병원의 의사가 처방전과 다른 투약을 한 것 등에 과실이 있다고 한 사례(日 福島地裁 昭和 31. 1. 20.)

? 의약품 판매 및 조제에 있어서 약사의 주의의무에 한계(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도 2046 판결)

? 울고 있는 유아에게 간호사가 정제를 투약하고 그것이 유아의 기관지에 들어가 질식사한 것에 대하여 간호사와 의사의 과실을 인정한 사례(日 東京地裁 昭和 40. 7. 14.)

? 진정제의 부작용을 알려주지 아니한 의사에게 과실이 있다고 사례(Whitfield v. Daniel Contruction Company, 83 SE 2d 460, SC 1954)

3. 注 射

? 간부종 환자에게 아미노산濟 네오아민 주사약을 시주케 한 것 등에 의사의 과실이 있다고 한 사례(대법원 1974. 12. 10. 선고 73다 1405 판결)

? 스트렙토마이신과 헤로세친을 시주하기에 앞서 반드시 감작반응 검사를 해야 하는 의무는 없다고 한 사례(제주지법 1973. 7. 31. 선고 70고단 1123 판결)

? 쇼크반응검사 결과 음성반응을 보여 페니실린을 시주하였는데 발생한 페니실린 쇼크는 예방불가능하다고 한 사례(서울고법 1973. 12. 14. 선고 73나 2102 판결)

? 레텔이 없는 앰풀의 약액을 확인하지 않은 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(日 福岡高裁 昭和 32. 2. 26. )

? 비타민 B1을 주사한다는 것을 앰풀 표시를 확인하지 않고 노르 아드리날린의 약액을 시주한 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(日 東京地裁 昭和 38. 7. 20.)

? 환자 스스로 지참한 약액에 대한 확인의무(日 福岡高裁 昭和 28. 10 .31.)

? 주사부위에 포도상구균이 침입하여 척수경막외농양 등에 이환된 것은 소독 불완전으로 인한 것으로서 의사의 과실이 있다고 한 사례(日 最高裁 昭和 39. 7. 28. )

? 조수가 잘못된 부위에 주사하여 손상을 일으킨 것에 대하여 의사도 과실이 있다고 한 사례(대법원 1961. 4. 26. 선고 4293 형상 960 판결)

? 나르피린 주사에 의하여 발생한 우요골신경마비에 대하여 의사의 과실을 인정한 사례(日 浦和地裁 昭和34. 5. 15. )

? 소아인 환자가 시주 중 갑자기 몸을 뒤채서 주사침이 부러져 체내에 잔류하게 된 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(日 東京地裁 昭和 15. 12. 9.)

? 염화칼리 시주시의 주의의무(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다 413 판결)

? 스트렙토마이신 시주 후에 안정조치 및 용태 관찰 등을 취할 주의의무가 있다고 본 사례(대법원 1990. 1. 23. 선고 87다카 2305 판결)

? 페니실린 시주 후에 갖추어야 할 의사의 주의의무(대법원 1976. 12. 28. 선고 74도 816 판결)

4. 輸 血

? RH 부적합에 의한 신생아의 용혈성 질환에 대하여 교환수혈 시기가 지연된 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(日 大阪地裁 昭和 49. 10 .25. )

? 분만후의 이완성 자궁출혈에 대한 수혈시기가 지연된 것은 의사의 과실이라고 한 사례(日 東京地裁 昭和 51. 3. 15. )

? 공혈자에게 매독 감염의 위험성 유무에 대한 문진을 하지 않고 채혈하여 환자에게 수혈한 결과 매독에 감염된 것에 의사의 과실을 인정한 사례(日 最高裁 昭和 36. 2. 16. )

? 공혈자의 혈액형 판정에 있어 확실한 방법울 택하지 아니한 과실이었다고 한 사례(日 福岡地裁, 那山地裁 昭和 40. 4. 6. )

? 환자를 확인하지 않고 수혈한 것은 의사의 잘못이라고 한 사례(Necolayff v. Genesee Hospital, 73 NE 2d 791, NY 1961)

? 긴급상태라 하여도 혈형을 확인하지 아니하고 수혈한 것은 과실이 인정된다고 한 사례(Weiss v. Rubin, 173 NE 2d 791, NY 1961),

5. 痲 醉

? 난소종양절제수술을 위한 할로테인 전신마취를 하기 전에 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등 간기능검사를 철저히 하지 않은 것은 의사의 과실이라고 한 사례(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도 694 판결)

? 고혈압 환자에 대하여 발치를 위한 국소마취를 하면서 문진을 하지 않은 것에 치과의사의 과실이 있다고 한 사례(Sanzari v. Rosenfeld, 167 A 2d 625, NJ 1961)

? 약용량의 2배를 투여하여 일어난 마취사고의 책임은 의사에게 있다고 한 사례(McDaniel v. Labaratorie Inc, 241 NW 2d 822, Neb 1976)

? 마취제를 너무 적게 투여한 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(청주지법 1984. 월일불상 고지 84고약 4219 약식명령)

? 마취제 에폰톨 주사시 의사의 주의의무 - 점액성이 강한 유액 성분이고 반드시 정맥에 주사하여야 하고 이른바 사이드 인젝션(side injection) 방법이 바람직함(대법원 1990. 5. 22. 선고 90도 579 판결)

? 전신마취를 하면서 삽관술을 하지 않아 기도폐쇄로 인한 질식사를 방지하지 못한 것에 의사의 과실이 있다고 한 사례(춘천지법 강릉지원 1986. 12. 24. 고지 86고약 2899 약식명령)

? 흡입마취에 있어 간호사가 도관을 잘못 연결하여 야기된 사고에 대하여 마취의사도 감독 불충분, 점검 태만의 과실이 있다고 한 사례(日 神戶地裁, 尼崎支部 昭和 49. 6. 21. )

? 마취후 관리의무를 소홀히 하였다하여 의사의 과실을 인정한 사례(대법원 1962. 2. 8. 선고 4294 민상 307 판결)

6. 手術?處置

가. 내과

? 중증의 결핵 환자에 대하여 안정조치와 스트렙토마이신 투여를 하지 않은 것은 담당의사의 과실이라고 한 사례(日 大阪地裁 昭和 37. 9. 14)

? 일산화탄소 중독 환자에게 요양방법 지도를 게을리한 의사에게 과실이 있다고 한 사례(대법원 1991. 2. 12. 선고 90도 2547 판결)

나. 일반외과

? 개복수술의 시기를 놓치게 한 것은 외과의사로서 주의의무를 해태한 것이라고 한 사례(日 神戶地裁 昭和 30. 7. 19. )

? 위절제의 재수술시기 선택을 잘못하였다고 의사의 과실을 인정한 사례(日 東京高裁 昭和 41. 9. 27. )

? 충수염 수술시 거즈 4매를 복부 안에 잔류시킨 채 수술을 종료한 것은 의사의 과실이라고 한 사례(日 千葉地裁 昭和 32. 11. 15. )

? 의사가 수술의 후유증을 충분히 설명하지 아니하여 환자의 승낙권을 침해하였다고 한 사례(대법원 1979. 8. 14. 선고 78다 488 판결)

? 시술하는 의사는 고려가능한 여러개의 시술방법 중 가장 확실한 방법을 선택해야 하는 바, 큰 간양종의 경우 양종적출을 할 것인지 아니면 간절제를 할 것인지의 선택은 의사의 자유라고 한 사례(OLG Koln Urt v 20. 4. 1989-7 U 20/88 VerR 1990, 956)

다. 神經外科

? 복잡한 뇌수술시 작은 면구를 남긴 채 봉합하였다고 1주일 후 재수술로 제거한 것은 의사의 과실로 보기 어렵다고 한 사례(McCallister v. del Castillo, 310 Ne 2d 474 Ill 1974)

라. 整形外科

? 개방성 분쇄골절 환자에 대한 기프스치료에 있어서 의사의 과실을 인정한 사례(부산지법 1978. 5. 31. 선고 77가합 1653 판결)

? 골절상을 수술치료함에 있어 접합판의 조기제거 등을 하였다고 의사의 과실을 인정한 사례(대법원 1969. 10 .4. 선고 89도 1568 판결)

? 대퇴골 골절상을 입은 환자의 증상을 혈행장애로 보고 치료한 것 등에 의사의 과실이 없다고 한 사례 (대법원 1989. 11. 14. 선고 89도 1568 판결)

마. 成形外科

? 반흔을 제거하기 위한 성형수술을 받던 환자가 알코올과 전기소작기에 의하여 화상을 입은 것에 대하여 의사의 책임이 있다고 한 사례(Magner v Beht Israel Hospital 295 A 2d 363, NJ 1972)

바. 産婦人科

? 산부인과 의사가 태아의 자궁조기박리에 의한 익혈 등을 알아 채지 못하고 적절한 조치를 하지 아니한 것에 과실이 있다고 한 사례(대법원 1969. 11. 25. 선고 65도 816 판결)

? 낙태수술후 심한 하출혈을 할 경우의 의사의 주의의무(대법원 1971. 8. 31. 선고 71도 1254 판결)

? 조산된 미숙아를 관리 소홀로 사망에 이르게 한 의사에게 과실 책임이 있다고 한 사례(대전지법 1974. 8. 24. 선고 사건번호 불상 판결)

? 자궁적출 수술시 거즈를 잔류시킨 것은 의사에게 과실이 인정된다고 한 사례(조선고법 1917. 7. 3. 선고 사건번호 불상 판결)

사. 耳鼻咽喉科

? 비내사골동 개방수술을 한 결과 오른쪽 눈의 실명이 초래된 것에 대하여 의사의 과실을 인정한 사례(日 東京地裁 昭和 41. 11. 22.)

? 비강수술시 끝이 부러져 잔류된 것에 대하여 불가항력적 사유가 있어 의사의 과실이 아니라고 한 사례(Taty v. Warta, 196. NW 901, Neb 1924)

아. 眼科

? 풍검수술의 후유증으로 실명된 경우 의사쪽에서 과실이 없다는 입증이 없으면 배상책임을 져야 한다고 한 사례 (日 大阪地裁 昭和 46. . 19.)

? 눈의 안쪽 종물을 적출하는 수술로 인하여 환자에게 사시와 시력장애를 초래한 것은 의사의 과실이라고 한 사례(日 東京控訴院 昭和 9. 10. 31.)

자. 放射線科

? 진단용 X선장치를 치료에 사용하여 야기된 화상에 대하여 의사에게 과실이 있다고 한 사례 (日 松山地裁 西條支部 昭和 44. 2. 6.)

? 입원한 정신병 환자가 간호사실 앞을 지나 배선실에 들어가 환자식사운반용 엘리베이터 문을 열고 내려가다가 추락, 부상한 경우 병원측에 과실이 인정된다고 한 사례 (대법원 1977. 10. 11. 선고 77다 1154판결)

? 자살의 우려가 있는 우울증 환자로부터 혁대를 회수하지 않아 액사에 이르게 한 것은 병원의 책임이라고 한 사례(Pietrucha v. Grant Hospial, 447 F. 2d 1029.Ⅰ11 1971)

? 망상형 정신분열증 환자의 자살에 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 의사의 과실이 없다고 한 사례(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도 2304 판결)

? 전기충격요법 후 환자가 통증을 호소함에도 골절을 진단하지 못한 것은 의사의 과실이라고 한 사례(Stone v. Proctor, 259 N.C. 633, 1963)

카. 齒科

? 고속 드릴의 조작 잘못으로 환자의 하구순 등에 손상이 야기된 것은 치과의사의 과실이라고 한 사례(Merola v. Stang, 130 So,2d 119, Fla. 1961)

? 발치하기 위하여 전신마취 후 관리를 소홀히 하여 환자가 사망한 사례(日 東京地裁 昭和 47. 5. 2.)

7. 예방접종

? 유열환자에게 콜레라 예방접종을 하여 사망한 경우에 인과관계를 인정한 사례(대법원 1977. 8. 23. 선고 77다 686판결)

? 인플루엔자 예방접종에 있어서 용량을 초과하여 백신을 접종한 의사에게 과실이 있다고 한 사례(日 東京地裁 昭和 52. 1. 31.)

? 개에 물렸다 하여 곧 예방접종을 하고 狂犬인지 여부를 확인하지 않은 의사에게 과실이 있다고 한 사례(日 最高裁 昭和 39. 1. 24.)

8. 患者管理 등

? 노인 환자가 계단에서 실족, 부상한 것은 의원개설자의 관리 소홀에 책임이 있다고 한 사례(Urdang v. Mahrer, 158 NE 2d 202, Ohio, 1959)

cloning-positive.html

? 내과 환자가 링거 주사를 맞는 경우 환자관리상의 주의의무의 한계(서울고법 1978. 8. 31. 선고 78나 916 판결)