취소소송의 제기요건을 갖춘 무효확인소송의 기각판결의 기판력 범위와 취소사유에 대한 무효확인소송제기시 사정판결 허용여부 질문드립니다.

[해진구두]

늘 감사합니다. 박사님.
21년 기출문제와 그와 관련한 사항들에 대한 질문 드립니다.

1. 작년 무효확인 소송의 기각판결의 기판력에 대한 문제의 사실관계는 소제기 시점은 21.1.7일자 처분의 송달, 수령으로 처분이 있은 날로부터 4개월 이지난 21.5.7에 제기된 소송이므로 취소소송의 제기요건을 갖추지 못한 소송입니다. 따라서 사례집의 예시답안과 같이 <제소기간이 도과한> 무효확인 소송이 기각되어 확정된 경우에는 처분이 유효하다는 부분에 대해서만 기판력이 발생할 뿐, 처분의 위법여부에는 기판력이 발생하지 않습니다.
그렇다면 만약에 <제소기간이 도과하지 않은 21.1.7 로부터 90일 이내에 무효확인소송을 제기했으나 기각판결이 확정된 경우 기판력의 범위입니다. 이는 판례의 입장에 의할 경우 무효확인 청구에는 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 이는 취소사유에도 해당하지 않아 기각된 것이므로, 취소소송의 기각판결과 같이 처분이 적법유효하다는 점에 기판력이 발생한다고 판단하는 것이 옳은지 궁금합니다.

2. 두번째 질문은 1번과 연관되어 생각한 취소소송과 무효확인소송의 관계상 형식과 실질의 문제입니다.
기본서 262p의 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기하였고 당해 소송이 취소소송의 제기요건을 갖춘 경우 취소판결설을 따르는 판례의 입장에 의할 경우 취소판결이 가능합니다. 그렇다면, 이 경우에 사정판결이 허용될 수 있는지 여부가 문제됩니다.
판단건대 판례가 무효확인 소송에서 사정판결의 허용하지 않는 논거는 "무효확인 소송의 경우에는 효력을 존치시킬 행정행위가 없기 때문"입니다. 그렇다면 취소사유에 대해 무효확인 소송의 경우에는 효력을 존치시킬 행정행위가 존재하므로 사정판결을 허용함이 타당하다고 판단됩니다. 이는 취소소송과 무효확인소송이 기본적으로 동질의 소송유형인지 여부에 대한 판례(기본서 262p)에서 "행정처분 무효확인 소송은 '제소기간의 도과등으로 인하여' 행정처분 취소의 소를 제기할 수 없게 되었을 떄라도 중대하고 명백한 하자 처분이 무효임을 확정하여 그 외견적 효력을 제거하여 줌으로써 행청처분 취소의 소를 제기한 것과 같은 구제의 길을 터주려는데 그 취지가 있기 때문"이라고 쓴 부분이 무효확인 소송이 실질적으로 취소소송과 구별실익을 가지는 부분을 논거로 삼을 수 있을 것 같습니다.
결국, 취소사유에 대해 무효확인 소송을 제기하였고, 취소소송의 제기요건을 갖추었으나 당해처분을 취소할 경우 공공복리에 현저히 적합하지 않을 경우에는 (원고가 사정판결을 회피하기 위해 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기하였더라도) 사정판결을 허용하는 것이 타당하다고 판단하는 것이 맞을지 궁금합니다.

3. 결국 돌아와서 이러한 복합적인 문제를 피하기 위하여 소변경필요설이 타당하다고 판단하면 될지도 궁금합니다.
종합적 문제를 생각하다 보니 든 의문들이었습니다. 답변 미리 감사드립니다.

[정선균]

1. 아니요. 혹시 무효확인소송에 대해 취소판결을 했으면 모를까 기각판결로 끝났다면 위 사례문제와 결론이 같습니다. // 2. 아니요. 무효확인소송이 들어온 경우에는 '무조건' 사정판결을 할 수 없습니다.

[해진구두]

답변감사합니다.

1. 무효확인소송의 기각판결에 대해서는 결국 중대명백하여 무효이지 않다라고 판단하여야 하고, 취소판결설에 의한 무효확인 소송에서 취소판결이 아닌 이상 당해 처분이 적법 유효하다는 데 기판력이 발생하지 않는 것이군요.

2. 전에도 일면 생각한 바가 있었는데 그렇다면 오히려 사정판결이 날 수 있는 사안에서 무효확인 소송의 형태로 소를 제기하면 사정판결을 회피할 수 있는 실익이 있다고 볼 수 있을까 라는 생각이 듭니다.