상법총칙 2023년 기출문제 설명및 분석

[윤승욱박사]

※ 각 문제의 보기 중에서 물음에 가장 합당한 답을 고르시오.

1.상법상 상인 또는 상인자격에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가?

ㄱ.출판에 관한 행위를 영업으로 하는 자는 의제상인이다.
ㄴ.미성년자에게 제조에 관한 행위를 영업으로 할 것을 허락한 법정대리인은 당연상인이다.
ㄷ.자기명의로써 타인의 계산으로 물건의 매매를 영업으로 하는 자는 의제상인이다.
ㄹ.자연인인 상인이 영업 중 피한정후견인이 된 경우 상인 자격을 상실한다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

1. ①

해설 ㄱ.출판에 관한 행위를 영업으로 하는 자는 출판사로써 상법 제46조 제6호에 해당하 는 당연상인이다.

ㄴ.미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 영업을 하는 경우 미성년자가 상인이고 법 정대리인은 상인이 아니다. 이 경우 등기하여야 한다(제6조).

미성년자는 제46조 제3호의 제조업자로서 당연상인이다.

ㄷ.자기명의로써 타인의 계산으로 물건의 매매를 영업으로 하는 자는 위탁매매인으로써 당 연상인이다(101조).

ㄹ.상인자격의 취득은 권리능력자면 가능하고 제한능력자라 하여 상실되지 않는다. 민법상 제한능력자는 미성년자. 피성년후견인이 해당하고 피한정후견인은 제한능 력자가 아니라 특정부분 제한하여 영업을 하도록 한 경우에만 제한능력자가 된 다.

ㄱ. ㄴ. ㄷ. ㄹ. 모두 틀린지문이다.

<1> 분석

ㄱ. 수험생들이 알아야 할 내용은 종래 시험에 거의 출제되지 않던

상법 제46조의 기본적 상행위의 22가지 내용이 조금식 출제되고 있다는 점이다.

출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위를 영업으로 하는 자는 당연상인이다(6조).

ㄷ. 46조 12호, 101조의 조문내용으로 당연상인이다.

ㄱ.ㄷ으로 이제는 기본적 상행위 46조의 22가지 행위는 늘 암기해둘 내용이라는 것이다.

조문 중심의 문제 중 하나이다.

ㄴ은 상인자격에서 제한능력자가 상인자격을 취득한 경우 행위능력자가 아니어서

독자적으로 유효한 법률행위를 못하므로 법정대리인이 대리해 영업행위를 하게

되는 이 경우 법정대리인은 그냥의 자격만 있고 상인자격을 취득하는 것이 아니다.

상인은 그대로 제한능력자가 상인이 되는 것이다.

자주 출제되는 지문 중 하나이다.

조문을 암기하는 문제는 아니다.

ㄹ.자연인인 상인이 영업 중 피한정후견인이 된 경우 상인 자격을 상실한다.

ㄴ, ㄹ 자주 둥장하는 지문 중 하나여서 시험에서는 알고 있어야

할 내용이다.

수험생들이 조문과 더불어 알고 있어야 할 부가내용인 것이다.

*** ㄹ의 지문은 출제위원들도 잘 알지 못하는 내용이 숨어있는 경우이다.

상법 8조 1항에서 법정대리인이 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견을

위하여 영업을 하는 경우에 등기하여야 한다. 라는 내용인데

이 조문은 상법 조문을 만들 때 오류를 범한 것인데 아무도

학자 중 지적하는 분들도 없고 뭐가 틀린지 아는 분들도 없는 듯해요.

민법에서는 종래 한정치산자를 당시 행위무능력자 지금 제한능력자의 지위인데

민법을 개정하면서 피한정후견인으로 수정하고 제한능력자가 아니고

원칙적으로 능력자로 정하였다.

피한정후견인이 제한능력자가 되려면 가정법원에 특정한 부분을 정하여

청구권자가 청구를 하여야만 제한능력자가 되는 것이다.

그래서 피한정후견인을 단순히 제한능력자로 표현하면 틀린 지문인 것이다.

ㄹ의 지문을 출제한 분도 피한정후견인이 되었으니 제한능력자가 되었다는 의미로

파악한 것이다.

지문을 해석하면 능력자가 제한능력자가 되었으니 상인자격을 상실하는 것으로 알고

있냐고 물어보는 것이다. 당연히 틀린 지문이 되죠.

상인자격은 제한능력의 유무가 아니라 권리능력자이면 되니까 제한 능력자가 되어도

상인자격을 상실하지 않는 것이죠. 그래서 틀린 지문인데

피한정후견인의 예가 아니라 피성년후견인을 예시로 하였어야 합니다.

지문을 해석하면 능력자인 상인이 영업중 능력자가 되었는데 상인자격을 상실한다.

말이 안되는 지문입니다.

조금 슬픈 것은 출제자도 어느 누구도 제대로 어디 틀렸는지 파악을 못한다는 것입니다.

이 내용은 진위를 따지 필요가 없는데

이렇게 엉터리 조문이 그대로 남아 있으면서 수정이 안되어서

그냥 써본 것입니다. 한번 읽고 잊어버리세요. 시험과는 전혀 관계내용이라서요.

한 번 이야기 히려고 했는데 이야기 할 때가 없어서 한번 써봤어요.

너무 긴 내용을 읽어보라 해서 미안해요.

2. 상법상 상업사용인에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 지배인은 영업주의 소송대리인이 될 수 있으나 영업과 관련하여 영업주의 소송대리인을 선임하지 못한다.

② 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대하여 위임을 받은 사항에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다.

③ 표현지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 권한이 있는 것으로 본다.

④ 지배인의 대리권에 대한 제한은 이를 등기하는 경우에 한하여 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.

⑤ 상업사용인이 영업주의 허락없이 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 한 경우 영업주는 사용인에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.

2. ⑤

해설 ① 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다. 재판상의 행위에는 소송제기(소송대리인), 소송의뢰인(변호사) 선임을 할 수 있다. 그러나 소송당사자는 본인과 상대방이고 지배인은 될 수 없다.

② 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인은 이에 관한 재 판외의 모든 행위를 할 수 있다(제15조 1항).

③ 표현지배인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 다만, 재판상의 행위에 관하여는 그러하지 아니하다(14조 1항). 표현지배인은 재판상 권한 은 없다.

④ 지배인의 대리권에 대한 제한은 등기유무와 상관없이 선의의 제3자에게 대 항하지 못한다(제11조 제3항).

⑤ 맞는 설명이다(제17조 제2항).

<2> 분석

① 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든

행위를 할 수 있다(11조 1항).

종래 시험에 많이 출제되었던 지문이죠.

부분적 포괄 사용인, 물건판매 점포사용인, 표현지배인은 재판상 행위에

권한이 없고 지배인만 있다.

가장 기초적인 것인데 요사이는 이런 부가내용의 상법이론도 지문으로

잘나오지 않죠.

여기서 재판상의 행위는 지배인이 본인과 거의 같이(갈음하다가 이표현입니다)

소송행위를 할 수 있다는 의미입니다. 소송행위는 소송제기, 소송대리인(변호사)

을 선임할 수 있다는 것이죠.

요즘 이런 내용이 시험에 자주 출제되지 않으니 뭔말인지 모르는

수험생들도 많았을 거예요.

조문외에 일부 부가내용도 같이 공부해두어야 하는 경우입니다.

② 15조 1항에 이에 관한 재판외의 모든 권한이 있다고 규정하고

있으니 조문그대로 문제입니다.

③ 14조 1항 조문 그대로의 내용입니다.

다만 재판상의 행위에는 그러하지 아니하다.

④ 11조 3항의 조문 그대로의 내용으로 보아야지요.

⑤ 17조 2항 조문 그대로의 내용입니다.

조문중심으로 시험에 대비해야 한다는 것을 보여주는 지문입니다.

2023년 상업사용인 전반적인 문제가 출제되었으나

최근 상법총칙문제 중 가장 빈출영역이므로

24년도에는 지배인(10조-14조), 상업사용인의 의무(17조) 독자적인 문제로 출제될

수있고 15조, 16조의 내용도 같이 암기해두어야 하는 것이다.

상법총칙은 최근 2문제-3문제 영역이나

공부내용은 조문이 45개밖에 되지 않으니 4문제 영역으로 공부해두어야 한다.

3. 상법상 상업등기에 관한 설명으로 틀린 것은? (이견이 있으면 판례에 의함)

① 상법에 따라 등기할 사항은 당사자의 신청에 의하여 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상업등기부에 등기한다.

② 영업을 폐지하면서 등기된 상호를 양도하는 경우 상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다.

③ 본점의 소재지에서 등기할 사항은 다른 규정이 없으면 지점의 소재지에서도 등기하여야 한다.

④ 지점의 소재지에서 등기할 사항을 등기하지 아니한 경우 상업등기의 효력에 관한 상법 제37조의 규정은 그 지점의 거래에 한하여 적용한다.

⑤ 등기신청인이 제대로 신청하였음에도 등기공무원의 과실로 인하여 사실과 상위한 사항이 등기된 때에는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

3. ⑤

해설 ① 맞는 설명이다(34조).

② 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 상호를 양도할 수 있고(제25조 제1항), 상호의 양도는 등기상호는 미등기상호든 상관없이 등기하지 아니하면 제3자에게 대 항하지 못한다(제25조 제2항).

③ 맞는 설명이다(제35조).

④ 맞는 설명이다(제38조).

⑤ 고의 또는 과실이 제3자에게 있거나, 등기공무원에게 있는 경우는 등기신청인이 책 임지지 않는다. 등기신청인은 그 상위를 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.

<3> 상업등기는

24년도 출제가능성이 거의 없는 영역으로 보아야 하지요.

① 34조 조문내용

② 35조 1항 조문내용 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께하는 경우에 한하여

양도할 수 있다. 영업과 별개로 독자적으로 양도할 수 있다.

2항 등기든 미등기든 상호의 양도는 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.

조문 그대로의 내용이다.

③ 35조 ④ 37조의 내용

⑤은 부가내용이긴 하나 ①-④ 모두 맞으니 이 내용의 의미를 알든 모르든 틀린 지문이

되는 것이다. 시험에서는 종종 이런식으로 출제되기도 한다.

제39조의 부실등기는 제한적 공신력을 인정하는 내용이다. 고의 또는 과실이 제3자에게 있거나, 등기공무원에게 있는 경우는 등기신청인이 책임지지 않는다.

이 경우는 등기신청인이 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 것이다.

이지문은 거의 출제되지 않았던 지문이다, 그러나 조문을 철저히 암기하면 맞을 수 있으니

이를 알아보는 깐보기 문제이다.

결국 상법총칙의 문제는 조문중심으로 공부하여야 하나

부가내용도 일부 공부해두어야 한다

24년 출제가능한 영역 중 하나인 명의대여자의 책임과 영업양도는

부가내용을 조문외 알고 들어갈 출제영역이긴 하다.

문제를 설명하면서 출제가능영역을 분석하려 하였으나

집중적으로 문제를 풀기 전에 조금씩 분석을 해보기로 한다.

23년 기출문제는 40문제 모두를 조문을 얼마나 열심히 출제위원들이

출제하는 지 분석해본다.

결국은 이것은 불행한 내용이다. 상법을 이론은 문제가 많이 되니

정당히 조문을 지문으로 만들어 편하게 해보자는 의도이기 때문이다.,

지문만 잘외어도 종래와 달리 80점이상도 맞을 수 있을 듯하다.

그만큼 조그만 신경쓰면 상법은 빠른 시간에 풀면서 고득점을 할 수 있다는 것이다

25부터 공인회계사법 4문제 외감법 4문제가 출제되면

더욱 조문 중심으로 공부하면 될 것이다.

어음.수표법 보다 더 쉬울 수 있다. 조문외의 내용을 출제가 어려운 영역이기 때문이다.